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すべて解答用紙に記入しなさい。
〔住宅関係法−マンション〕
１．次の文章の空欄に入るに最も適切な語句又は文章を記入しなさい。
・・・（問題文省略）
２．共用部分の変更につき，平成１４年の改正前は，「改良を目的とし，かつ，著しく多額の費用を要しないものを除く」とされていたが，それが改正によって，「その形状又は効用の著しい変更を伴わないものを除く」とされたのは，なぜか（それによって，具体的にどういう違いが生じるかを説明せよ）。
〔住宅関係法−借地借家〕
３．別紙資料１・別紙資料２に掲げたのは，ある第１審判決及びその控訴審判決である。この訴訟の事実関係を整理し，その争点を把握するとともに，あなたが上告人の代理人弁護士となったつもりで上告理由を作成しなさい。その上で，現在の最高裁判例の立場から考えて，どのような判決がくだされるかを予測して，どのような理由からどのような結論となるかを述べなさい。
〔別紙資料１〕
横浜地方裁判所平成三年一一月二五日判決
主 文
一 被告鈴木嘉朝は、原告に対し、別紙物件目録二記載の建物から退去して同目録一記載の土地を明け渡せ。
二 被告竹内和夫は、原告に対し、別紙物件目録二記載の建物を収去して同目録一記載の土地を明け渡せ。
三 原告の被告原田光治に対する請求を棄却する。
四 訴訟費用は、原告と被告原田光治との間においては、全部原告の負担とし、原告と被告鈴木嘉朝、被告竹内和夫との間においては原告に生じた費用の三分の二を被告鈴木嘉朝、被告竹内和夫の負担とし、その余は各自の負担とする。
第一 請求
一 甲事件
１ 被告原田は、原告に対し、別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）を収去して同目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）を明け渡せ。
２ 主文第一項同旨
二 乙事件
主文第二項同旨
第二 事案の概要
本件は、本件土地の所有者である原告が、本件土地上に存在する本件建物の所有名義人である被告原田に対し、所有権に基づき本件建物を収去して本件建物を明け渡すことを求め、本件建物の占有者である被告鈴木に対し、本件建物から退去して本件土地を明け渡すことを求め（甲事件）、本件土地の賃借人であった被告竹内に対し、賃借権の無断譲渡を原因とする解除に基づく原状回復として、また、選択的に所有権に基づいて、本件建物を収去して本件土地を明け渡すことを求めた（乙事件、なお被告竹内は公示送達による呼出を受けたが、本件口頭弁論期日に出頭しない。）事案である。
一 原告と被告原田、同鈴木の間で争いのない事実
１ 原告は本件土地を所有している。
２ 被告原田は本件建物を所有していた。
３ 被告原田は昭和五八年一〇月三一日、本件建物を被告竹内に譲渡したが、被告竹内に対する所有権移転登記手続をしていない。
４ 原告は昭和五八年一一月一日、被告竹内に対し、賃貸借の期間二〇年、賃料毎月五五〇〇円の約束で本件土地を賃貸した。
５ 本件建物につき平成元年二月二一日、訴外光山正徳を権利者とする同月一七日代物弁済予約を原因とする所有権移転請求権仮登記及び債務者被告原田、根抵当権者訴外光山とする根抵当権設定登記、訴外光山を権利者とする条件付き賃借権設定仮登記がされている。
６ 右同日、本件建物につき平成元年二月一七日売買を原因として訴外佐藤俊子に対する所有権移転登記がされたが、右登記は平成二年五月一四日錯誤を原因として抹消された。なお、訴外光山及び訴外佐藤の登記簿上の住所は同一である。
二 当事者の主張
１ 原告
イ 被告原田は本件建物を被告竹内に譲渡したにもかかわらず、所有権移転登記手続をしないため、被告原田は現在も本件建物の登記名義人であり、被告原田は本件建物を所有して本件土地を占有しているというべきである。
ロ 被告竹内は遅くとも平成元年二月一七日までに本件建物を本件土地賃借権と共に訴外光山、あるいは訴外佐藤に無断譲渡したもので、原告は平成二年五月二二日到達の書面で、被告竹内に対し無断譲渡を理由として本件土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。
２ 被告原田
被告原田は昭和五八年一〇月三一日、本件建物を本件土地賃借権と共に被告竹内に譲渡したもので、同日以後被告原田は本件建物を所有しておらず本件土地を占有していない。
３ 被告鈴木
イ 被告鈴木は平成元年六月一〇日、被告竹内から本件建物を期間同月一一日から二年間、賃料一か月一一万五〇〇〇円の約定で賃借した。
ロ 被告原田が、訴外光山あるいは訴外佐藤に本件建物を譲渡した事実はなく、訴外光山あるいは訴外佐藤を権利者とする登記はいずれも無効であり、本件建物所有権及び本件土地賃借権が第三者に譲渡された事実はない。
また仮に被告竹内が訴外光山に本件建物を譲渡したとしても、右譲渡は担保目的でされたものであって、本件建物の所有権が確定的に移転したものではないから、原告の被告竹内に対する解除はいずれにしても無効である。
ハ 平成元年二月末頃、訴外光山は被告竹内を代理して原告方を訪れ、本件建物を第三者に賃貸することを了承して欲しいと申入れたところ、原告はこれを承知して訴外光山の担保権設定契約の存在を了承したものであるから、被告竹内のした本件土地賃借権の譲渡については背信行為を認めるに足りない特段の事情がある。
第三 争点に対する判断
一 証拠（証人光山正徳、原告及び被告原田各本人、甲一、二、乙二）によれば以下の事実が認められる。
１ 原告は本件土地及び建物を所有していたが、昭和二三年一一月一日本件建物を訴外竹内徳三郎（以下「徳三郎」という。）に売渡すと共に同訴外人に対し本件建物所有を目的として本件土地を賃貸した。
２ 昭和三八年二月一二日、被告原田は徳三郎の娘京子と結婚し、本件建物に居住するようになった。
なお被告竹内は被告原田と京子との間に生れた子である。
３ 昭和四三年一〇月、被告原田は徳三郎から本件建物の譲渡を受け、同月三〇日、被告原田のため同月二九日売買を原因とする所有権移転登記がされ、原告はその頃被告原田に対する本件土地賃借権の譲渡を承諾した。
昭和四八年四月、被告原田は妻京子と離婚し、その際本件建物所有権を京子に譲渡したが、所有権移転登記手続はされないままであった。
昭和五八年一〇月三一日、被告原田は被告竹内から本件土地賃借権の名義を被告竹内に変更して欲しいとの依頼を受け、原告宛てに本件建物を被告竹内に売渡したことを理由に借地権を返還する旨記載された借地権返還之証なる文書（甲三）を差し入れ、翌一一月一日、原告は被告竹内との間で本件土地につき普通建物所有目的、期間二〇年とする土地賃貸借契約を締結し、被告竹内の義父である訴外鈴木三郎が被告竹内の連帯保証人となった（乙一）が、やはり本件建物の所有権移転登記手続はされなかった。
４ 被告竹内はその後、本件建物に居住していたが、平成元年一月頃、被告竹内は原告方を訪れ、原告に本件建物を一七〇〇万円で買い取って欲しいと申入れたことがあり、原告はこれを断った。
同年二月二八日、被告竹内は再度原告方を訪れ、自分は家を出るが、家を直して他人に貸すか、義父の鈴木三郎が住む予定であると述べ、引越したが被告竹内からその後原告に対し何の連絡もない。
５ 被告竹内は従前は本件土地の地代を原告方に持参して支払っていた。
ところが被告竹内が本件建物から退去した後の平成元年三月二二日、訴外光山から原告に対し八三七五円が送金されてきたため、原告が不審に思い訴外光山の口座に返還したところ、同年四月一〇日及び同月二〇日、被告竹内名義で八三七五円が送金され、同年一二月一一日被告竹内名義で一〇万〇五〇〇円が送金されてきたが（甲六）、それ以来被告竹内名義での入金はなく、原告が被告竹内名義の入金をしたと思われる者の電話番号に電話したところ、訴外光山が電話口に出た。
６ 平成元年二月、被告竹内は訴外光山から本件建物を担保に一三〇〇万円を借り、本件建物を担保として差し入れるため被告原田に対し、本件建物につき被告竹内に対する所有権移転登記をするのに必要な書類であると偽って、平成元年二月二一日、被告原田に同被告が訴外光山から一三〇〇万円を借受け本件建物を譲渡担保として差入れる旨の契約書（乙五、六）、その他登記申請に必要な委任状等に署名捺印させ、これらを訴外光山に交付した。
７ 平成元年二月二一日、訴外光山は被告原田に署名捺印させた書類を利用して同月一七日代物弁済予約を原因とする訴外光山を権利者とする所有権移転登記請求権仮登記、妻である訴外佐藤俊子に対する同月一七日売買を原因とする所有権移転登記手続をした。
８ 原告は訴外佐藤に対する所有権移転登記がされていることを知り、訴外佐藤に対し平成二年四月一三日到達の内容証明郵便で、本件建物を収去して本件土地を明け渡すよう求めたところ、同年五月一四日、訴外光山は従前被告原田に署名捺印させていた委任状を利用して、錯誤を原因として訴外佐藤に対する所有権移転登記を抹消した。
なお、被告原田は訴外佐藤に対する所有権移転登記がされ、これが錯誤により抹消されていることは本件訴訟が提起されるまで知らなかった。
原告は平成二年五月二二日到達の内容証明郵便で被告竹内に対し、借地権の無断譲渡を理由として本件土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。
９ 被告鈴木は平成元年六月一〇日有限会社和晃商事の仲介で本件建物の賃貸借契約を締結したが、契約書上賃貸人として被告竹内と訴外光山の両名が併記されているものの、契約書に添付された重要事項説明書には本件建物の貸主及び所有者は訴外光山と明記されており、有限会社和晃商事は訴外光山の代理人とされ、賃料の振込先も訴外光山の口座となっていた。
二 結論
１ 被告原田に対する請求について
一で認定した事実によれば、被告原田は遅くとも原告が被告竹内と本件土地の賃貸借契約を締結した昭和五八年一一月には本件建物所有権を被告竹内に譲渡し、本件建物所有権を喪失すると同時に本件土地の占有も失ったものであって、被告竹内に対する所有権移転登記手続が未了であるとしても被告原田が本件土地を占有しているとはいえず、原告の被告原田に対する請求は理由がない。
２ 被告竹内及び被告鈴木に対する請求について
一で認定した事実によれば、被告竹内は本件建物所有権と共に本件土地賃借権を訴外光山に譲渡したものと認められる。
証人光山は右譲渡は担保目的のもので、確定的な所有権移転はない旨供述するが、前記のとおり被告竹内が本件建物から退去した後は、訴外光山が本件土地の地代を支払い、本件建物の賃貸借契約の締結に際しては，所有者として行動しているもので、訴外光山は本件建物の担保価値のみならず、その使用収益権も行使しており、本件建物所有権は訴外光山に確定的に移転しているといわざるを得ず、前記証人光山の供述は信用しがたい。
また、証人光山は平成二年二月か三月、原告方を訪れ、本件建物を改装して貸すことについての了承を得た旨供述するが、同証人は原告が訴外佐藤にあて所有権移転登記の抹消登記手続を求める内容証明郵便を出した際に、なんら権利主張をすることなく抹消登記手続をしたことを認める供述をしているだけでなく、原告本人は訴外光山が原告方を訪問したこと自体を明確に否定する供述をしており、これらの事実に照すと証人光山の前記供述は信用することができないというべきである。
よって、原告の被告竹内に対する請求及び原告の被告鈴木に対する請求はいずれも理由がある。
（横浜地方裁判所第八民事部）
（別紙）物件目録
一 土地
所在 横浜市南区山谷
地番 一〇九番
地目 宅地
地積 五一二・三九平方メートル
右のうち、別紙図面イ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、ト、チ、リ、イの各点を順次直線で結んだ範囲（八四・七二平方メートル）
二 建物
所在 横浜市南区山谷一〇九番地
家屋番号 同町三六番
種類 居宅
構造 木造亜鉛メッキ鋼板葺平家建
床面積 三二・二三平方メートル
（別紙図面省略）
〔別紙資料２〕
東京高等裁判所平成四年一二月二日判決
主 文
一 原判決を取り消す。
二 被控訴人の請求を棄却する。
三 訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
事 実
第一 当事者の求めた裁判
一 控訴の趣旨
主文同旨
二 控訴の趣旨に対する答弁
控訴棄却
第二 当事者の主張
一 請求原因（被控訴人）
１ 被控訴人は、別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有している。
２ 訴外（原審被告）竹内和夫（以下「竹内」という。）は、本件土地上に別紙物件目録二記載の建物（以下「本件建物」という。）を所有している（ただし、後述するとおり、後に他に譲渡した。）。
３ 控訴人は、本件建物に居住し、本件土地を占有している。
４ よって、被控訴人は控訴人に対し、本件土地の所有権に基づいて、本件建物から退去して本件土地を明け渡すことを求める。
二 請求原因に対する認否（控訴人）
請求原因１項ないし３項の事実は認める。ただし、竹内が本件建物の所有権を他に譲渡したことは否認する。
三 抗弁（控訴人）
１ 竹内は、昭和五八年一一月一日、被控訴人から、次のような約定で、本件土地を賃借した（竹内は、その頃、前所有者から本件建物の所有権を譲り受けたものである。）。
（一）期間 二〇年間
（二）賃料 一か月五五〇〇円で、毎月二八日までに翌月分を支払う。
２ 控訴人は、平成元年六月一〇日、竹内から、次のような約定で、本件建物を賃借した。
（一）期間 同月一一日から二年間
（二）賃料 一か月一一万五〇〇〇円で、毎月末日までに翌月分を支払う。
四 抗弁に対する認否（被控訴人）
１ 抗弁１項の事実は認める。
２ 同２項の事実は知らない。
五 再抗弁（被控訴人）
１ 賃借権の無断譲渡による解除
（一）竹内は、遅くとも平成元年二月一七日までに、本件土地の賃借権を、本件建物の所有権とともに、訴外光山正徳（以下「光山」という。）又は訴外佐藤俊子（以下「佐藤」という。）に、被控訴人に無断で譲渡した。
（二）右譲渡が担保目的のものではなく、確定的な譲渡であることは、以下の事実から明らかである。
（１）平成元年二月二一日、本件建物について、光山を権利者として、所有権移転請求権仮登記、根抵当権設定登記及び条件付賃借権設定仮登記がされ、また、右同日、本件建物について、同年二月一七日売買を原因として佐藤への所有権移転登記がされた（ただし、佐藤への登記は、平成二年五月一四日に、錯誤を原因として抹消された。）。
（２）竹内は、平成元年二月か三月頃、本件建物から退去し行方不明になり、その後は、光山との間の金銭消費貸借、被控訴人との間の本件土地の賃貸借、控訴人との間の本件建物の賃貸借等の契約関係から離脱したまま現在に及んでいる。
（３）従来、地代は竹内が被控訴人宅に持参して支払っていたが，平成元年三月二二日、突如被控訴人名義の預金口座に光山から地代相当額の振込があり、被控訴人がその受領を拒否したところ、以後竹内名義で地代相当額の振込がされるようになった。
（４）控訴人との間の建物賃貸借契約書においては、賃貸人は竹内、光山の両名になっているが、敷金及び賃料は光山が受領する約定になっており、竹内は契約関係の埒外に置かれている。
（５）光山は、竹内に対し、一三〇〇万円を貸し付けたようであるが、その返済はおよそ期待できない状況にあったのであるから（実際、元本は全く返済していない。）、右金銭消費貸借や譲渡担保は、名目的・形式的なものにすぎず、竹内は光山に本件建物の所有権と本件土地の賃借権を一三〇〇万円で実質的に譲渡したものといわざるをえない。
（三）そこで、被控訴人は、竹内に対し、平成二年五月二二日到達の書面で、右無断譲渡を理由として本件土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。
（四）仮に右書面が竹内に到達していないとしても、被控訴人は、竹内に対し、予備的に、平成四年七月一六日に到達したとみなされた公示の方法により、賃借権の無断譲渡を理由として本件土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。
２ 賃料不払いによる解除
（一）被控訴人と竹内との間の賃貸借契約においては、賃借人が賃料の支払いを三か月分以上怠ったときは、賃貸人は催告を要せず直ちに右契約を解除することができる旨約定されている。
（二）平成二年一二月当時の賃料は、一か月八三七五円であった。
（三）被控訴人訴訟代理人は、平成四年五月一三日の本件口頭弁論期日において、平成二年一二月分以降の賃料の不払いを理由として本件土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をし、控訴人訴訟代理人は右意思表示を竹内のために代理受領した。
（四）また、被控訴人は竹内に対し、平成四年七月一六日に到達したとみなされた公示の方法により、右賃料不払いを理由として本件土地の賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。
六 再抗弁に対する認否（控訴人）
１ 再抗弁１項は争う。
（一）同項（一）の事実は否認する。
（二）同項（二）は争う。竹内は光山から金員を借用し、本件建物を譲渡担保としたものであって、終局的・確定的に所有権を移転したものではなく、被担保債務を完済すれば所有権を取り戻すことができる。
（１）（１）の事実は認める。
（２）（２）のうち、竹内が本件建物を退去したことは認める。
（３）地代は、光山が竹内から依頼され、竹内の拠出によって支払っていたものである。
（４）本件建物の賃貸借契約を締結する際に立ち会ったのは光山ではなく竹内である。また、本件建物の賃料は、竹内が光山から金員を借用したので、その元本・利息の支払いのために光山の口座に振り込むようにしてもらいたいとのことであった。
（５）（５）は争う。
（三）同項（三）の事実は知らない。
（四）同項（四）の事実は認める。
２ 再抗弁２項に対する認否は次のとおりである。
（一）同項（一）の事実は認める。
（二）同項（二）の事実は知らない。
（三）同項（三）は争う。
（四）同項（四）の事実は認める。
七 再々抗弁（控訴人）
１ 平成元年二月ころ、光山が竹内を代理して被控訴人方を訪れ、本件建物を第三者に賃貸することを了承してほしいと申し入れたところ、被控訴人はこれを承諾した。このように、被控訴人は前記譲渡担保権設定契約の存在を知悉しており、これを了承していたのであるから、竹内の行為については、被控訴人に対する背信行為と認めるに足りない特段の事情があるというべきである。
したがって、賃借権の無断譲渡を理由とする被控訴人の解除の意思表示は無効である。
２ 光山は、平成四年六月二六日、利害関係を有する第三者として、竹内に代わって、平成二年一一月分から平成四年六月分までの本件土地の賃料を横浜地方法務局に供託した。
なお、被控訴人がその受領を拒否することが明らかであるから、光山は右賃料を被控訴人に提供することなく、供託した。
したがって、被控訴人のした賃料不払いを理由とする解除の意思表示は無効である。
八 再々抗弁に対する認否（被控訴人）
１ 再々抗弁１項は争う。
２ 同２項の供託の事実は認める。
第三 証拠（省略）
理 由
一 請求原因について
請求原因１項ないし３項の事実（竹内が本件建物の所有権を他に譲渡した事実を除く。）は当事者間に争いがない。
二 抗弁１項の事実（被控訴人と竹内との間に本件土地についての賃貸借契約）は当事者間に争いがない。
三 賃借権の無断譲渡を理由とする契約解除について
１ 本件建物について、平成元年二月二一日、光山を権利者とする所有権移転請求権仮登記等及び佐藤への所有権移転登記がされたこと（ただし、佐藤への所有権移転登記は平成二年五月一四日に抹消された。）、被控訴人が竹内に対し、平成四年七月一六日に到達したとみなされた公示の方法により、本件土地の賃借権の無断譲渡を理由として、賃貸借契約の解除の意思表示をしたことは、当事者間に争いがない。
２ また、この点に関して当裁判所の認定する事実は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄（原判決の二枚目表の六行目以下は「事実及び理由」であるものと認める。）の「第三 争点に対する判断」の一項（原判決五枚目表八行目から同八丁枚目一一行目まで）記載のとおりである。
（一）原判決五枚目表一一行目（二箇所）、同五枚目裏三行目及び同五枚目裏六行目に「徳三郎」とあるのをいずれも「徳二郎」と改める。
（二）同六枚目裏四行目の「引越したが」の次に「、」を加える。
（三）同六枚目裏九行目に「原告に対し八三七五円が送金されてきた」とあるのを「原告の預金口座に八三七五円が振り込まれた」と改める。
（四）同六枚目裏一〇行目から一一行目にかけて「同年四月一〇日及び同月二〇日、被告竹内名義で八三七五円が送金され」とあるのを「同年四月一〇日、四月二〇日、五月一七日、六月二日、七月一一日、八月九日、九月一三日、一〇月六日及び一一月一四日に被告竹内名義で各八三七五円が送金され」と改める。
（五）同七枚目表六行目の「差し入れるため」の次に「、」を加える。
（六）同七枚目裏七行目の「求めたところ」の次に「（甲五の一、二）」を加える。
（七）同八枚目表三行目の「五月二二日」の次に「鈴木三郎方に」を加える。
（八）同八枚目表五行目の「意思表示をした」の次に「（甲四の一、二）」を加える。
（九）同八枚目表七行目の「契約書上」の次に「前文に」を加える。
（一〇）同八枚目表八行目の「併記され」の次に「、また、末尾には「賃貸人竹内」、「権利者光山」と記載され」を加える。
（一一）同八枚目表一一行目の「なっていた」の次に「（乙三）」を加える。
３ そして、原審証人光山正徳は、次のとおり証言している。
（一）光山は、竹内に一三〇〇万円を貸し付け、本件建物に担保（譲渡担保である。）を設定し、借用証書（乙五）及び譲渡担保設定金銭消費貸借契約証書（乙六）を作成した。
なお、一三〇〇万円のうち三〇〇万円は、本件建物の改装費用として預かり、第三者に賃貸するために改装した。
（二）利息については、本件建物の賃料をこれに充てる旨約定されているので、光山が控訴人から賃料を受領している。
もっとも右賃料（一か月一一万五〇〇〇円）は利息（年一五パーセント）には足りない金額である。
敷金も光山が控訴人から預かっている。
（三）本件土地の地代は、光山が竹内から一年分を預かり、これを被控訴人に支払っていた。
（四）佐藤は光山の妻であるが、本件建物の佐藤への所有権移転登記は担保の目的であり、登記原因が売買となっているのは、譲渡担保とすべきところを間違えたものである。
（五）竹内に対する一三〇〇万円の貸金の弁済期は平成二年二月二一日であるが、まだ返済はなく、竹内とは連絡がとれない状況である。
４ そこで、以上認定の事実に基づいて、竹内から光山又は佐藤への本件土地の賃借権の譲渡があったと認められるかどうかを検討する。
一方において、本件建物の佐藤への所有権移転登記は売買を原因としてされていること、竹内は平成元年二月に本件建物から退去し、以後は被控訴人に何の連絡もせず、光山とも連絡がとれず、行方不明となっていること、平成元年三月に光山の名義で本件土地の地代が振り込まれていること等の事実が認められる。
しかし、他方、光山は名義上は原田光治との間ではあるが、一三〇〇万円の借用証書及び本件建物を譲渡担保とする譲渡担保設定金銭消費貸借契約証書を作成していること、本件建物について佐藤への所有権移転登記とともに光山を権利者とする所有権移転請求仮登記、根抵当権設定登記及び条件付賃借権設定仮登記も同時にされていること、控訴人との間の本件建物の賃貸借契約書でも賃貸人は竹内であるとされていること等の事実が認められるのであって、これらに事実によれば、前記光山証言のとおり、光山は竹内に一三〇〇万円を貸し付け、右債権を担保するために本件建物に譲渡担保権を設定し、その利息として控訴人から本件建物の賃料を受領している可能性が大きいものということができる。
したがって、光山が本件建物の所有権を終局的・確定的に取得したものと認めることはできない。右に認定した事実が、すべて、本件建物の所有権の売買等による確定的譲渡があったことを隠蔽するために、名目的・形式的に行われたことであると考える根拠は見いだすことができない。
そうすると、本件土地の賃借権も、光山には終局的・確定的に譲渡はされていないことになる。
なお、竹内の光山からの借入金の弁済期は既に経過しているが、その返済はされていない。
しかし、光山が譲渡担保権を実行したことを認めるに足りる証拠はないから、現時点においても、本件建物の所有権及び本件土地の賃借権の終局的・確定的譲渡はされていないものである。
５ したがって、本件土地について、民法六一二条所定の解除の原因である賃借権の譲渡がされたものとはいえないから、被控訴人の前記契約解除の意思表示はその効力を生じないものといわなければならない。
６ もっとも、竹内は平成元年二月頃以降被控訴人に対し何の連絡もせず、行方不明になっており、同人からの地代の支払いはされていないのであって、これらの事実は被控訴人との間の信頼関係を揺るがしうるものであることは否定できないが、このような事情があるからといって、賃借権の確定的な譲渡がされていない以上、右契約解除の意思表示を有効とすることはできない。
四 賃料不払いを理由とする契約解除について
１ 被控訴人と竹内との間において、賃借人が賃料の支払いを三か月分以上怠ったときは催告を要せず契約を解除することができる旨約定されていること、被控訴人が竹内に対し、平成四年七月一六日に到達したとみなされた公示の方法により、平成二年一二月分以降の賃料の不払いを理由に賃貸借契約解除の意思表示をしたこと、光山がその主張するような供託をしたことは、当事者間に争いがない。
２ 被控訴人は、平成四年五月一三日の本件口頭弁論期日において、賃料の不払いを理由とする契約解除の意思表示をし、控訴人の訴訟代理人が右意思表示を竹内のために代理受領したと主張する。
しかし、右口頭弁論期日には、被控訴人から、平成元年一二月一一日の送金を最後に、以後本件土地の賃料の支払いはない旨の主張を内容とする準備書面が提出されただけであって、これによって契約解除の意思表示があったものと解することはできない。また、控訴人の訴訟代理人に竹内のために右意思表示を受領する権限があると解する根拠もない。
したがって、被控訴人の主張は採用することができない。
３ そこで、右供託の効力について検討する。
（一）光山は債務者ではないが、本件土地の賃料を第三者である光山が弁済をすることについて当事者が反対の意思を表示したことを認めるに足りる証拠はなく、また、右弁済が債務者である竹内の意思に反することを認めるに足りる証拠もない。
（二）甲第六号証によれば、平成二年一二月当時の賃料は月額八三七五円であったものと認められる。
そうすると、平成二年一二月分から平成四年七月分まで（契約解除の意思表示が到達されたものとみなされたのは平成四年七月一六日であるが、賃料は毎月二八日までに翌月分を支払うことになっているから、解除の意思表示がされた時点では平成四年七月分までの賃料の弁済期が到来していたことになる。）の賃料額は、二〇か月分で一六万七五〇〇円となる。
乙第七号証によれば、光山が供託した金額は一七万五〇〇〇円であることが認められるから、各月分についての各弁済期から供託をした平成四年六月二六日までの年五分の割合による遅延損害金を未払い賃料額に加算しても、供託額は未払い賃料額を上回ることになる。なお、光山は、平成二年一一月分から平成四年六月分までの賃料であるとして供託しているが、未払いの期間についての誤解に基づくものであると推認され、平成二年一二月分から平成四年七月分までの賃料の供託であると解される。
（三）光山は、あらかじめ被控訴人に対して供託にかかる賃料債務の弁済提供をしていないが、被控訴人は竹内に対し、平成二年五月二二日に賃貸借契約の解除の意思表示をし、これを前提に、同年一二月一〇日には、竹内を被告として、本件土地を不法占有していると主張し、その明渡しを求める訴訟を提起しているのであるから、弁済提供をしても受領を拒絶することが明らかであるものと認められ、弁済提供なくしてした右供託は適法なものということができる。
（四）以上のとおり、光山が竹内に代わって第三者としてした未払い賃料についての弁済供託は、有効であるということができる。
４ そうすると、賃料不払いを理由とする契約解除の意思表示がされる以前である平成四年六月二六日に、竹内に代わって第三者である光山によって、未払い賃料額全額の適法な供託がされているのであるから、竹内には賃料債務の不履行はなく、右解除も無効であるといわなければならない。
五 結論
以上のとおり、被控訴人のした本件土地の賃貸借契約の解除は無効であるから、竹内は本件土地について賃借権を有するものであり、かつ、前記認定のとおり控訴人は竹内から本件建物を賃借しているのであるから、控訴人は本件土地の占有権原を有するものであって、被控訴人の控訴人に対する本訴請求は理由がなく、棄却されるべきである。
よって、被控訴人の本訴請求を認容した原判決は不当であるから、民訴法三八六条によりこれを取消し、右請求を棄却することとし、訴訟費用の負担について同法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（東京高等裁判所第一二民事部）
（別紙）物件目録
一 土地
所在 横浜市南区山谷
地番 一〇九番
地目 宅地
地積 五一二・三九平方メートル
右土地のうち、別紙現況測量図のイ、ロ、ハ、ニ、ホ、ヘ、ト、チ、イの各点を順次直線で結んだ範囲
八七・六七平方メートル
二 建物
所在 横浜市南区山谷一〇九番地
家屋番号 同町三六番
種類 居宅
構造 木造亜鉛メッキ鋼板葺平家建
床面積 三二・二三平方メートル
（別紙現況測量図省略）
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