無題

ケルゼンとシュミットの国際法史観

　　　　　　長尾龍一

第一部　ケルゼン

1. 「非歴史性の歴史性」

　私たちの若い頃には、「非政治性の政治性」ということがよく言われた。「俺はノンポリだから反安保デモに行かない」などと言っている人間は、民主主義と平和に敵対する岸内閣を補強するという政治的役割を果たしているのだ、というような議論である。これをもじっていうと、Kelsenの国際法史観という主題に関しては、「非歴史性の歴史性」という点が、歴史家でない彼の断片的な歴史への言及よりもずっと重要である。即ち彼の理論の国際法史との関わりは、①彼の抽象的な法の一般理論、②未開法と国際法との類比、それに③断片的な法史的事実への言及があるが、①が最も重要である。

2.　集権・分権論と近代国際法

彼によれば、世界法秩序は授権の階層構造で、その中で恒常的に権限争議が行なわれている。法の歴史は、エレヴェーターのように権限が上ったり下ったりし続ける集権と分権の歴史である。

　ところで、人間のアニミズム的心性は、人間でないものを擬人化し、実体でないものを実体化する。ある機関に関わる法規範の複合体は、擬人化されて「法人」と理解される。権限内の機関の意思表示は法人の意思とされ、規範実現行為は法人の行為と理解される。所有権も規範の複合体であるが、実体化されて、譲渡される「物」のように表象される。擬人化的・実体的概念を法命題(Rechtssatz)に解体することによって、実証的実定法学が可能となる。この解体作業の結果として、世界の法体系は、国際法から個々の執行行為までのヒエラルヒーの段階的構造として示される。

　通俗的な法史概説によれば、皇帝と教皇を楕円の二焦点とし、諸段階の権限階層構造を特質とする中世ヨーロッパ法共同体は、16・7世紀に統治権(Imperium)と所有権(Dominium)という二段階に整理された。絶対君主は上位の権威を認めない主権者で、皇帝と教皇の超国家的権威は否定され、公法的性格と私法的性格が混淆していた貴族や領主・地主などの地位が、分解した。ある者は国家の官僚としてImperiumの一部となり、ある者は私法上の所有権者となった。国家は擬人化されて神の如き超越的人格と解され、所有権は実体化された、とされる。

　ここから①国際法否認論、②国際法は自国が承認した限りにおいて自国を拘束するという説、③国際法は主権国家の合意に基づく自律的法であるという説などが登場する。Kelsenによれば、これは「上位の権威をもたない主権国家」という擬人的観念を実定法と混同したことの所産であり、宗教戦争・Westphalia体制以後国際法は極度に分権化したように見えても、なお国際慣習法は超国家的規範として法源たり続けている。国家の「外」での国家間の結合であるStaatenbundと国家の「中」での地域分割であるBundesstaatとをcategoricalに区別するドグマも、擬人化的思惟の所産であり、両者の違いは量的なものに過ぎない。条約を国内法とするためには「変形」(transformation)という手続が必要だというドグマも、擬人化の産物である。この議論は、条約締結後もそれを履行するか否かを各国の自由に委ねるもので、国家絶対主義の思想と結びついている。

　　　国際法が国家自身のみに適用され、個人を拘束するためには「変形」(transformation)が必要であるとすれば、国家は絶対的支配者(maître absolu)となるであろう。政府機関がその規範を国内法へと自発的に(volontairement)変形しない限り、国際法規範はその対象者を拘束しないのであるから。政府機関は、自分が締結した条約について、「自分は直接義務づけられていないから、国際法上の義務はない」と言い張ることができるのだ。(“Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public,” Académie de droit international, Recueil des Cours, 14, 1926, p.288)

3. 分権的秩序としての国際法

　近代国際法秩序は、極めて分権的な秩序として、未開社会の法と類比される。裁判機関や執行機関が分化していないから、法的事実の認定もその執行も当事者に委ねられる。強者は自分の法解釈に従い、自らの事実認定に基づいて、規範を自力執行し、弱者は泣き寝入りを強いられる。こうなれば、法の支配か力の支配か分からない。しかし強者も世論に押されて、多少は法に服することもあるだろう。彼は、このような状態は、これを法であるともないとも解釈できる、即ちdouble interpretationが可能な段階であり、法の「胎児」だと言っている(General Theory of Law and State, 1945, p.339)。

　国際法の分権的性格の一つの顕われとして、国際法違反の国内法の効力の問題がある。これは「上位規範と下位規範の抵触」に関する彼の議論の適用であるが、上位規範を逸脱した下位規範の効力を否定する実定的な手続きが定められていない場合には、法秩序はそのような下位規範の効力を容認しているのである。国際法は国際法違反の国内法の効力を否定する手続きを（特に条約上規定している場合を除けば）定めていないから、そのような国内法の存在を容認している。憲法立法者として彼が憲法裁判所の創設に情熱を傾けたのも、そうしなければ憲法は実際上法律によって自由に変更されるという認識を基礎としている。

　条約違反の国内法については、その国際的効力と国内的効力の区別がある。Ａ国とＢ国の条約にＡ国の国内法が違反し、Ａ国が条約上の義務を履行しなかった場合、Ｂ国はＡ国に国際法上の制裁を加えることができるが、その国内法の効力を否定することはできない。ただしこれは、現在の実定国際法の原則であって、歴史が変われば変化し得る。

　　　私（長尾）は、「上位規範」と「優位規範」の概念を区別すべきだと唱えている。前者は授権規範で、後者は規範抵触の場合に優越的効力を有する規範である。例えばKelsenによれば、条約の効力根拠はPacta sunt servanda.という国際慣習法上の規範にあるが、しかし条約と国際慣習法が抵触した場合は、（第二次大戦後登場したjus cogens論のことは別論として）、条約が優先する。即ち国際慣習法は条約の上位規範ではあるが、優位規範ではない(pp.371-2)。日本国憲法98条の解釈をめぐる「条約優位説」と「憲法優位説」の対立とよばれるものは、抵触の場合の適用法規に関する議論であるから、私の提案する用語法に適合している。しかし国際法と国内法の授権関係に関する対立は（原語Primat des Völkerrechts、Primat des Staatsrechts）、（横田喜三郎訳『純粋法学』の用語法に反して）「国際法上位説」「国内法上位説」と訳さるべきだということになる。

4. 正戦論と無差別戦争観

　法概念の強制説に立つKelsenは、国際法は法かという問題は、国際法上の強制行為、特に戦争を不法行為と法執行行為に二分して解釈することが可能か否かによって決せられるとする。ところが古典的国際法において、一旦戦争が始まれば、国際法秩序は交戦国に対して中立の立場をとっているように見える。そうであるとすれば、両交戦国ともに合法的に強制行為を行なっていることになり、彼の定義上国際法は法でないことになる。

　しかし彼は、外交文書などを見ると、交戦国は必ず相手の違法性、自国の合法性を主張している、これは強制行為は不法行為と制裁に分けられるという信念が支配していたことを意味し、それが国際法の法的性格を支える信念であるという(General Theory, p.332)。彼は第一次大戦後のカイザー訴追の試みから正戦論が公然と復活し、ニュールンベルク裁判や東京裁判に至ったとして、国際法の法的性格の進歩をそこに見ている。

5. 司法による国際統合

　彼の独自の議論の一つは、法の集権化は立法よりも法の適用から進行するから、国際司法の発展が世界政府の発展などより歴史的に先行するであろうというものである（Law and Peace in International Relations, 1942, pp.145ff.(鵜飼信成訳『法と国家』pp.168-17）)。しかし実際には国際司法裁判所の管轄権は遅々として拡大しない。応訴強制と敗訴当事者、特に敗訴した大国に対する強制執行が現実に行なわれる状態とならない限りは、国際社会を支配する司法裁判所の発展は困難であろう。私（長尾）は、大国を屈服させる強制執行が可能となるためには、強大な軍事力をもった強制執行機関が必要であり、Kelsenの国内法・国際法を通貫する司法信仰は、非現実的ではないかと感ずる。未開法との類比としても、調停や仲裁による局部的紛争解決が司法に先行して、長い期間原則的紛争解決手段となると考えるのが現実的であろう。

第二部　シュミット

1. Schmitt思想の諸段階

　ひょっとしてSchmittは「一貫性などは下らないもので、一作ごとに新たなparadigmを提出することが、物書きとしての自分のエートスだ」と考えていたのではないか。『荘子・則陽篇』で「六十歳までに六十回変化した」とある遽伯玉に類比するのは褒め過ぎか？

彼の思想の発展段階は、幾つにも細分できると思われるが、法思想、特に公法・国際法思想という見地から、以下のように段階づけてみる。

① Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, 1914.（事実に対する規範の優位、国家に対するRechtの優位）。

② Politische Theologie, 1922.（非常事態における規範の失効。しかしこれはSchmittが規範概念から授権規範を除いていることに関わる。Kelsen的に再構成すれば、「非常事態においては主権者に対する無限定的授権規範のみが残る」という趣旨）[本website「『政治神学』の主権論批判」を見よ]。

③ Der Begriff des Politischen, 1927. （「実存的」(existentiell)なものとしての「政治」の規範に対する優位。国際法否認説（国際法はあることはあるが、いざとなれば消し飛んでしまう））。

④ 具体的秩序思想

a) 米国法学者との対話、Idées généralesの破綻(1932年)、Hauriouの影響（秩序は具体的制度の中にある）

b) ナチ革命の正当化（あらゆる普遍的基準による評価の拒否）

c) 圏域(Großraum)論（覇権的諸国による世界分割）

d) 近世ヨーロッパの具体的秩序(Jus publicum Europaeum)（中級国家の共存）

2. Der Nomos der Erde, 1950

„die erstaunliche Tatsache, daß zweihundert Jahre lang auf europäischen Boden kein Vernichtungskrieg stattgefunden hat.“(p.123)[二百年に亘ってヨーロッパの大地において一度も殲滅戦争がなかったという驚くべき事実]

A 成立事情と著作史上の位置づけ

① 1945年4~9月執筆。その後も書き加えたに相違ない。Berlin陥落(1945年5月)以前から執筆、基本構想はナチ時代末期のものであろう。それ以後の文献が註に二度言及されている(Nomos, pp.38,286)。近代国際法史の概観で、同情的に見れば、lost causeに身を投じた自分の生涯の思想的意味を、歴史的に意味づけようとした作品とも言える。彼は1936年にナチから疎外されていたから、訴追されるなどとは思わず、戦後も何ごともなかったように研究を続けていたという(Paul Noack, Carl Schmitt: eine Biographie, 1993)。

② 第二次大戦中、海洋国家英国の封鎖戦術、米国の普遍主義的正義論によるドイツの悪魔視、空軍の登場による戦争の三次元化などの衝撃から、近代ヨーロッパの「具体的秩序」(Jus publicum Europaeum)の崩壊という着想をもった。それを破壊したのは英米だという基本発想は、ドイツの免罪という主題と結びついている。

⑤　ソ連などについては、後のTheorie des Partisanen(1963)が戦争限定の徹底的破壊者として別に論じている。

B Landnahme

ギリシャ語で「法」を意味するnomosの動詞形nemeinはnehmen、teilen、weidenという三つの意味をもっているが、これは法が土地を占領・分割・牧畜と結びついた概念であったことを意味するという(Nomos, p.39)。土地法の根源性という主張で、まずは土地領有権としての統治権、その基礎の上に不動産物権法、その上に動産法が成立するという法秩序観を示唆している。反商業・反ユダヤ主義に連なる。

C 中世法秩序

中世は教皇と皇帝という二つの頂点をもった共同体(Respublica Christiana)であり、分権的ではあったが、戦争もその秩序の中のものであった（Fehdeと抵抗権）(p.28)。ヨーロッパの「外」は「宣教」の領域であった(p.27)。オスマン帝国などとの関係は、本格的な法的関係でなく、capitulatioなど断片的・暫定的関係であった(p.25)(p.103)。十字軍はヨーロッパ共同体の外との戦争で、抑制のない「聖戦」である(p.27)。

D 地理上の発見

① これによって、世界の中心としてのEurope(p.55)、無法地帯としての「外」 (ein Bereich freier und rückhaltloser Gewaltanwendung) (p.62)という二元構造を特質とする近代国際秩序が創造され

た。

② Alexander VIの「世界分割」(1494)(p.57)によって、Spainの新大陸経営(Vitoria, pp.69-96)、Portugalの「東インド」進出 (p.103)が始まる（「東インド」については殆ど実質的言及がない。Grotiusは「東インドは西インドより文明度が高いから、同日には論じ得ない」という趣旨の発言をしており（『拿捕権論』）、これへの論評が欲しかったというのは「東インド人」の無いものねだりか？）。

E Jus publicum Europaeum

宗教戦争とWestphalia条約を主要契機として、平等なPersonとしての主権国家の並存(pp.115-9)という体制が創造され、戦争は合法的制度としての決闘のように、正邪に区別されず限定される(p.113-6)。これが「二百年に亘ってヨーロッパの大地において一度も殲滅戦争がなかったという驚くべき事実]の制度的理由である（数年前まで強国の覇権主義を正当化していたのが、中級国家の平等を讃美する豹変ぶり！）

F 海の国際法(pp.143-156)

① 海の国際法は陸の国際法とは全く異なった体系として構成され、やがて英国がその秩序の担い手となる。「公海」は限定なき戦争の領域となり、英国の包括的封鎖戦などへと発展する。封鎖は商業活動や市民生活の全体を窒息させる全体戦争の手段である(pp.145-8)。

② 非西洋世界は文明国・半文明国(halbzivilisierte Länder)・非文明地域に分類される(p.143)。19世紀半ばまでは、国際法は「キリスト教国家間の法」と定義されたが、クリミア戦争の結果トルコが国際共同体に加入し、「文明国間の法」と再定義された。そうなると「文明」概念も法的要件・効果と結びつけて定義される。「文明国」の要件は文明的法をもつことその他、効果は主権国家となり、植民地支配の資格を認められることetc.。安政条約(1858年)から条約改正・台湾領有に至る19世紀後半の日本史もこの枠組みの中で動いた（「現代帝国主義の国際法的諸形態」『シュミット著作集I』）。

G 第一次大戦

Europeは世界戦争に「よろめき入った」(taumelt, p.212)。そこに英国の海洋法的全体戦争観と米国の普遍主義が介入し、Ius publicum Europaeumが破壊された。第二次大戦においては、ソ連の世界革命思想がそれに拍車をかけた(Theorie des Partisanen, 1963)。

結　語

① 神と国家(empiricism and metaphysics, nominalism and realism, religiosity and a-religiosity)。非宗教者Kelsenと宗教者Schmitt。ただ、宗教者の立場からしても、国家を神に似た実体・超越的人格であるとするのは被造物神化であるとして、国家を脱実体化する論者は存在し得る。「主権概念は人間の自己神化を象徴する近代の誤謬である」など。

② 1940年代におけるSchmittの豹変（世界における覇権帝国の共存から中級国家の共存へ）。覇権諸国家の共存を説いたVölkerrechtliche Großraumordnung mit Interventionsverbot für raumfremde Mächteは1939年に出版され、1942年までに四版を重ねた。Nomos der Erdeが1945年に書かれたというNoackの記述(p.236)を信ずるとすれば、その時期には「平等な中級国家の並存」という近代ヨーロッパ秩序の讃美に転じていたのである。

③ 世界統合を窮極目的とし、戦争の正邪を判別し正戦を貫徹する国際組織の発達を進歩と考えるKelsenと、戦争の正邪を区別せず、限定しようとするSchmittとを比較すると、双方にそれなりの正当性があるように感じられる。Schmittの中級国家の並存、戦争の限定という近代ヨーロッパ像は、現実に平和が維持されたという事実に徴して、否定できないところがある。Kelsenが強制行為を不法行為と制裁に二分できるか否かで法秩序か否かを区別すると論じているのは、彼自身のRechtssatzの理論から見て必然なのかどうか。決闘の場合には、暴力行使が不法行為でない法律要件（権利取得の条件）となっている。

しかし中級国家の並存という近代ヨーロッパ秩序は、様々な条件があって初めて成立する脆弱な秩序であることも否定できず、具体的には戦争限定の保障者としての海軍国・産業国家英国の存在が重要なのではないか。Le HavreやHamburgの港には戦時でも英国の商船が往来し、これを攻撃することは英国を敵にまわすことになる。従って「平和的通商」は戦争の埒外に置かれ、中立国の権利を尊重せざるを得なくした。

④ しかも実は正戦論はこの体制の中でも生きていたのではないか。この体制において、戦争の枠内の戦争と戦争の枠を越える戦争の区別があり、前者はSchmittの言うような合法的限定戦争であるが、後者は犯罪行為なのではないか。Westphalia条約以後、たまたま後者が出現しなかったために、正戦論は出る幕がなかったのである。問題となるのはNapoleonで、彼は枠の破壊者であったから、国際社会による懲罰の対象となることもあり得たと思われるが、事実として英国が国内法で処罰したため、「まあいいや」ということになったのではないか。Wilhelm IIがボスニアでの暗殺事件を契機として、中立国ベルギーに侵攻したのは、枠を逸脱する戦争であり、それ故英国が直ちに宣戦布告した。ここに潜在していた正戦論が表面に現れたのである。即ち無差別戦争観が支配したといわれる19世紀においても、正戦論は潜在していたのである。

⑤ ヨーロッパ大陸における戦争限定体制にとって最も重要な契機は宗教戦争の惨禍である。Westphalia条約がCujus regio, ejus religio（統治権者が国内の宗教を決定する）という原則（領土主権原則）を定めたが、私（＝長尾）はこれを「相互的見殺し主義」とよんでいる。他国に住む同宗者が迫害されると、軍隊を派遣して彼らを救おうとすることが繰り返され、ヨーロッパは130年間の戦争の舞台となった。そこで当時の人々は、これを続けていたら永久に戦争が続くであろうから、迫害される他国の同宗者は可愛そうだが見殺しにする他ないということを認め合ったのである。しかし国内には「正しい信仰者を見殺しにするなどという卑怯な行為が許されるか」と息まく人々が少なくないから、「見殺し主義」は脆弱であった。そこでこれを補完する原則として宗教的寛容が導入された。即ち各国の干渉戦争論者が主導権を握れば、宗教戦争が再開されるから、その機会を与えないために、相互に国内の宗教的少数派の迫害を慎もうとしたのである。

米国は「真の信仰の国」を実現しようとした人々によって建国され、基本的には「見殺し主義」を受け容れない人々の国である。19世紀には力不足から「モンロー主義」を宣言して、ヨーロッパとの相互的不干渉主義を国是としたが、実力をつけた20世紀には世界への干渉戦争＝「正義の戦争」を敢行した。イラクへの介入に対するChirac仏大統領やSchröder独首相の慎重論の背後には、干渉戦争が宗教戦争の復活となるという歴史的体験が潜んでいる。

⑥ Schmittは、ヨーロッパは戦争に「よろめき入った」と言い、それに戦争限定の破壊者英米が介入してヨーロッパの具体的秩序を破壊したと唱えている。しかしそうではなくて、ヨーロッパ大陸が自治能力を失い、仏独両大国が権力意志・復讐心から具体的秩序維持できなくなったから、英米が介入したのである。第二次大戦後、仏独が和解したことにより、大陸ヨーロッパは自治能力を回復し、EUに結集することができた。Schmittはドイツを免罪するために、因果関係を逆転している。

⑦ 　Kelsenはオーストリア陸軍大臣の顧問として、Austro-Hungarian Empireの滅亡を防ぐべく尽力した。その後同帝国から独立した諸国は、60年近くナチスとソ連の支配下に置かれ、帝国時代より遥かに苛酷な支配を受けた。帝国を潰したことが本当に賢明だったか否かに疑問を提出する者がいても不思議でない。

しかし世界的視野から見れば、Wilson米大統領が掲げた「民族自決」のsloganは、朝鮮やインドなどの被支配諸民族に巨大な刺激を与え、世界の非植民地化の巨大な契機となった。（西洋文明に属する多民族国家Austro-Hungarian　Empireと、異文化に属する異民族を支配した英仏帝国を同日に論じ得るかには疑問の余地もあるものの）、やがて不可避に到来する民族独立運動の波に、同帝国も抗し得たかどうか。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（Sept.27, 2008東京大学国際法研究会）