研究ノート
国際法と国内法の関係[未完]
――Gerald Fitzmauriceの「等位理論」について――
長尾龍一
はじめに
国際法と国内法の関係について、ジェラルド・フィッツモーリス(Gerald Fitzmaurice, 1901-1982)が一九五七年に唱え、「日本では山本草二が紹介して、たちまち通説の地位を占めるに至った」(1)といわれる「等位理論」とはどのようなものか、国際法については門外漢ながら、ハンス・ケルゼン(Hans Kelsen, 1881-1973)の理論に説得されてきたものとして、看過できない出来事である。ましてそれを展開した論文においてケルゼンが名指しで批判されているのであるから。本稿は、フィッツモーリスの論文を一読して、批判的感想を述べようとするものである。
フィッツモーリスは、ケンブリッジ大学卒、弁護士を経て、英国外務省法律顧問となり、国際司法裁判所規則や国連憲章の起草に英国代表として参加し、サンフランシスコ対日講和会議等にも参加、一九六〇〜一九七三年国際司法裁判所判事を勤めた (2)。第一線の国際法実務家である。
「等位理論」と二元論
筆者の理解したところでは、「等位理論」は次のような骨格の理論である。
� 々餡箸呂修譴鮃柔�する個人に解消し得ない実体(entity)である(3)。
�◆々餾歇匆颪蓮∧�数の国家によって形成される「場」(field)であり、国際法はその「場」の法である(4)。
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国内社会は複数の個人（国民）によって形成される「場」であり、各国法はその各々の「場」の法である(5)。
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英国法が英国という「場」の法、フランス法がフランスという「場」の法で、両者の関係が対等の並立関係にあるように、国際法と国内法も対等の並立関係に立つ(6)。
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一方の規範は他方の規範に内容決定を授権することができ、その限りで他方の規範が規範体系の中に取り込まれる(7)。
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両規範が牴触した場合には、各々の規範体系の牴触法規が適用法規を決定する(8)。
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しかしこの理論は「二元論」ではなく、国際法・国内法の両体系は、自然法（ないし「法の一般理論」）の下で統合されている(9)。
この理論において、�О奮阿賄儀薪�な二元論である。筆者の理解するところでは、二元論は、主権国家を一種の「超人」として、その相互間の関係に、（自律的個人間の法と想定されている）近代私法の諸原則を必要な修正を加えて類推適用した自然法学派の国際法学に起源を有する。二元論は、国家間法としての国際法と、いわば「超人」の細胞に当る個人間の法的関係を対象とする国内法を別個の法体系として理解する理論である。ケルゼンから見れば、二元論は擬人的比喩の上に成り立っており、大ざっぱに事態を理解するには適しているかも知れないが、厳密な議論のためにはその比喩を解体しなければならない。ケルゼンはその比喩の解体を試みたのである(10)。「等位理論」は、その解体を拒否する議論ということができよう。
しかし二元論の実際上の説得力は、条約の国際的効力と国内的効力が相互に独立しているという実定国際法の原則に相当程度依拠している。現在日本国憲法九十八条の解釈として、条約に対する憲法優位説が判例通説であるといわれるが、そうであるとすれば違憲の条約の国内法的効力は最高裁判所の違憲立法審査権によって効力を否定される可能性がある(11)。その場合でも条約の国際法的効力は影響を受けない。国内法上の障碍を理由として条約上の義務を免れることは許されないというのが実定国際法の原則である。
ケルゼンは二元論の前提である国家超人観を原理的に批判した（論点Ａ）。他方法規範の国際法的効力と国内法的効力の相互的独立性（論点Ｂ）は、彼によれば「異なった段階に属する法規範間の牴触」という一般的な問題の一事例であり、国際法・国内法の一元論・二元論の問題とは関わらない(12)。ケルゼン研究の見地からすれば、論点Ａが重要な主題であるが、フィッツモーリスを含む多くの国際法学者の議論においては、論点Ｂが二元論の問題として論じられるのが常であるから、まず後者について一言したい。
上位規範と優位規範
この問題についてのケルゼンの理論の日本における誤解の一源泉として、Primat der Völkerrechtsordnungを「国際法優位説」と訳したことがあるのではないか、これは「国際法上位説」と訳すべきではないかとは、筆者が従来考えてきたことである(13)。ケルゼンにおいて、B規範の効力根拠がA規範（ないし規範体系）にあるとき、AはBの「上位規範」である。他方競合する法規範の適用において、AがBに優先して適用される場合は、Aを「優位規範」、Bを「劣後規範」とよぶことができよう。上下関係と優劣関係が一致しないことは、実定法を瞥見すれば明らかなことである。
憲法と法律の関係について、法律は憲法の授権にその効力根拠を仰ぐとすれば、憲法は法律の「上位規範」であるが、両者の優劣関係は複雑である。両者の牴触の問題、即ち違憲の法律の効力問題に関しては、イェリネック(Georg Jellinek, 1851-1911)の「憲法変遷論」などに関わる諸々の論点がある。即ち違憲立法審査制度のないところでは違憲の法律は効力を保ち続けるし、その制度が存在する場合にも、そのような訴訟が提起されなければ、提起されても何らかの理由で違憲の主張が勝訴しなければ、同様なことが起る。違憲判決の遡及効を制限する制度など違憲判決の効力を制限する立法例も存在する。即ち「憲法と法律との何れが優越するか」というような大ざっぱな議論では割り切れず、ゼロと百との間の様々な位相に関わる問題となる。ケルゼンは、違憲立法審査権の存在しないところでは、法律が憲法に優先して適用される、即ち「上位規範」である憲法が法律によって簒奪され、「劣後規範」となるという認識から、そのような危険に対処するために、オーストリアに憲法裁判所制度を導入した（簒奪が望ましいか望ましくないかは、価値判断・立法論の問題であり、立法者としてのケルゼンは、法律によって憲法が空洞化することを望ましくないと判断したのである）(14)。
行政法で古来論じられてきた法律違反の行政行為も、抗告訴訟の出訴事項の制限、行政行為公定力論や合法性推定論の実務支配、違法判決の遡及効の制限、元首による執行停止命令など、実定法上の、あるいは「学説」上の諸原則によって、一概に無効とはされない。即ち行政行為によって法律が簒奪される可能性がある(15)。
要するに「国際法と国内法の牴触は、国内法の諸段階の牴触と同一の方法で解決される。即ち上位規範違反の下位規範は無効とされ、あるいは取り消され、あるいは責任ある機関に制裁が課される」。ところがまさしくこの点こそ国際法と国内法の違いなのだ。即ちそのような下位規範を無効とし、あるいは取り消し、あるいは責任ある機関に制裁を課する客観的機関が存在しないのである。但し戦争をそのような制裁と解するなら別であるが(16)(17)。
国際法の国内的効力
国内法の効力は国際法の授権に根拠をもつという、いわゆる「国際法優位の一元論」においては、条約は国内法より「上位」にあるが、上述したように、条約の国内法上の効力は各国憲法の定めるところで、一般には条約に対する「憲法優位説」がとられている（「憲法上条約の国内法的効力は憲法と法律の間にある」等）。その場合憲法は国内法上条約に優越する。即ち上下関係と優劣関係は齟齬している。
ケルゼンも、国際法規範と国内法規範の優劣関係について、「国際法自体は、それに反する国家行為の無効を宣言しておらず、国際裁判所によってそれを無効にする手続を定めていない。それ故国際法違反の国家行為も、国内法手続によって無効とされない限りは有効である」 (18)、「国際法に『違反』して制定された国内法規範は有効である。しかも国際法の観点からみて有効である。なぜなら『国際法違反』の国内法を無効にする手続を国際法は定めていないからである」(19) と説いている。ケルゼンが、あらゆる憲法について、日本国憲法九十八条に関する「条約優位説」のようなものをアプリオリに主張しているという、往々抱かれている観方は全くの誤解である。日本国憲法についての「条約優位説」の主張者であった横田喜三郎も、「国際法が国内法でも効力を有するためには、やはり、明示的または黙示的に、そのことが国内法上で認められることが必要である」と述べている(20)。
効力根拠と授権
Kelsenは「上下関係」は「授権関係」(Delegationszusammenhang)であると言っているが(21)、ここでの「授権」とは、民法の代理権授与のような法律行為・意思表示を意味するというよりも、下位規範の効力が上位規範から導出(ableiten)されることを意味し、授権(Delegation)・導出(Ableitung)・権限授与(Verleihung)などは同一事象を意味する(22)。
確乎たる実効性をもった国内法秩序の枠内では、憲法が議会に法律制定を授権し、法律が内閣に政令制定を授権するというように、授権関係は現実の授権行為によって行なわれ、授権関係は実定法的客観性をもっている。しかし個々の実定法規範でなく、ある法体系全体の効力根拠という問題においては、授権の概念は観念的なものとなり、実定法学の権限範囲外の問題に立ち入る可能性がある、とケルゼンは考える。A規範体系とB規範体系の何れが何れの効力根拠であるか、という問題が実定法学の決し得ない世界観の問題に関わり得ることは、例えばユダヤ教とキリスト教の関係に関する「山上の垂訓はモーセの戒律の下位規範か」というような問題を考えれば理解できる。
「国内法上位説」
バルトルスは団体を「上位者を承認しない」( universitates superiorem non recognoscent)と「上位者を承認する団体」に分類し、前者が後に主権団体と性格づけられた。以後主権概念は常に「至高」(höchst)・至上(oberst)という形容詞をもって定義されてきた(23)。この主権概念が国家の属性であるとすれば、「国家は他のいかなる権力にも従属しないのであるから、国家に義務ということがあり得るとすれば、自らが自らに課した義務以外ではあり得ない」という国家自己拘束説となる(24)。
こういう主権国家が複数あり、「事実において版図・人口・国力において多様であるに拘らず、法的に平等で、その領土が相互に限界づけられているとすれば、・・・諸国家の上位に存在する法秩序を想定しているに相違ない」。そうなれば、先に定義されたような主権概念をもって国家を特色づけることはできないであろう(25)。
「至高」という国家主権論に忠実であろうとすれば、「一国の主権は他国の主権と両立せず」、どこか特定の国家のみが主権的で、国際法も他国法もその国の「承認」によって効力をもつという「自国法主権説」とならざるを得ない。そうなれば、自国法が普遍法で、他の法体系はその「授権」の下に効力を有するという構成をとることになる(26)。そうなると「選ばれた一国のみに世界精神が王冠を与えた」というヘーゲル思想となる。これは自我を絶対視し、他律規範を否定する唯我論的アナキズムの国際版である(27)。
唯我論的アナキズム
ケルゼンは若き日、世界を自我の意志(Wille)と表象(Vorstellung)に過ぎないとするショーペンハウアー(Arthur Schopenhauer, 1777-1860)の唯我論的哲学に接して衝撃を受けた(23)。「意志と表象」という言葉は、唯我論的世界観の叙述の中で再現する(28)。彼によれば、認識論的唯我論は、主観(=自我)を一切の現実の根拠・尺度とするが、実践哲学においてこれと並行するものがアナキズムで、それは主観の自由を最高の価値とし、他律的規範を否定し、それ故一切の当為を否定する(29)。そうなれば、法律家が法とよんでいるものは裸の暴力(nackte Gewalt)に過ぎないが、このような立場は「不可抗の論証」(zwingende Argumenten)によって論駁することはできない(30)。
同様にして、「国家唯我論」、即ち国際法や他国法の根拠を自国法の容認＝授権に求める思想も論理的に可能であり、トライチュケ(Heinrich von Treitschke, 1834-1896)は「至高性」(Souveränität)が国家の本質的属性であり、「自己に対する上位者を承認し得ない」と述べ、フィリップ・ツォルン(Philipp Zorn, 1850-1928)は「法は国家主権よりの流出物」で、国際法は「外的国家法」(äußeres Staatsrecht)であると説いた(31)。ケルゼンは「主権は排他的なもので、至高の国家自我(Staaten-Ich)のみが存在するというこの議論は、唯我論的主観主義の並行現象(Analogie)であり、否、並行現象というより同一物だと言った方が適当であろう」と言っている(32)。
始源規範
ケルゼンはこの唯我論的世界観に好意をもたず、主観を超えた規範を認識する法学を樹立しようとするのであるが、しかし唯我論的世界観が論駁不可能であるとする点で、彼はやはり異端の世界観的相対主義者である。彼の「根本規範」論はまさしくその相対主義の表現である。
彼は最初、これ以上上位の規範から導き出され得ない実定法秩序の窮極的根拠を始源規範(Ursprungsmnorm) (33)ないし始源仮説(Ursprungshypothese)(34)と呼んだ。根本規範(Grundnorm)という言葉はその二年後の著書に、始源規範・始源仮説(35)という言葉と並行して登場する(36)。『一般国家学』（一九二五年）においては、「根本規範ないし始源規範」(Grund- oder Ursprungsnorm)という言い方もされるが(37)、「根本規範」の方が原則的用語となり(38)、英訳はbasic normに統一される(39)。
しかし筆者は「根本規範」という用語はmisleadingであり、「始源規範」ないし「始源仮説」の方が適切であると考える。第一それは窮極的上位規範であり、下方のGrundとよぶのは方角違いである。第二にそれは、以下に述べるように、確乎として大地に根ざしたものではなく、窮極的には論者の主観によって選択されるものである(40)。
実体として国家
Fitzmauriceは、「国家は、領土・国民・政府という物理的特徴をもち(possessing certain physical characteristics)、自足的で、それ以上広い政治的単位の部分でない実体(entity)である」と言い(p.13)、また「国家は純粋に事実的に存在する」と言っているが(p.69)、または国家は「人格」(person)で(p.10)、国際法の主体(subjects of international law)とも言っている(p.9)。
法実務家に哲学論を吹きかけても詮なきことであるが、このような議論を展開している以上、彼が国家をどのような「実体」と考えているかは究明する必要がある。領土が物質であることは疑いないところであるが、それをもつ主体としての国家はどのような「実体」なのか、彼は国家をも物理的実体と考えているのかは問題である。彼が「人格」や「主体」を物理的存在に還元してしまっているとすれば、自然法論者にしては随分殺風景な唯物主義のように見えるが、まさかそんなことはないであろう。
他方キリスト教神学においては、「ペルソナ」は非物質的実体で、いわばプラトンのイデアのような形而上学的存在である。国家形而上学者たちは、国家を「練磨せられたる心眼」（上杉慎吉）「高次の意味的直感」（尾高朝雄）によって認識すべき形而上学的実体であると主張してきた。近代国家学は上位の権威を承認しない主権国家やその主権者を「地上の神」として神化する「政治神学」を展開してきたから、そのような超越的ペルソナを認識するには、心眼や意味的直感が必要だとされても不思議でない。
Kelsenの国家論は、国家を物質に還元する唯物論でもなければ、国家形而上学でもなく、Zurechnung(imputation)という概念によって、国家その他の人格概念に関する諸命題を再解釈しようとする試みである。彼によれば国家とは擬人化された法秩序であって、国家意思とは法の擬人的表現、国家行為とは法執行の擬人的表現である。即ち、法律や刑罰執行などが、法の背後に立つと想定される人格（国家）に帰される(zurechnen, imputeされる)のである。我々は、このような翻訳規則に従って、国家に関する言表を、法命題に関する言表に翻訳することができる。「国家がＸを罰した」とは、逮捕した警察官、訴追した検察官、判決を下した裁判官、刑罰を執行した執行官などの行為が国家に帰される(zurechnenされる)ことに他ならない。
Kelsenの強制説的法定義によれば、法命題はすべて要件としての特定の人間行為に対して強制を窮極的法的効果とする規範であり、国際法とて同様である。ただ、会社法が代表取締役について定め、それが具体的に誰であるかは会社の内規の決定に委ねているように、国際法も条約を締結したり批准したりする具体的な人物を、国内法の規定に委ねている。
Fitzmauriceは、「国家の行為は国家を代表する個人の行為に還元され得る(reducible)」という言葉を捉えて、Kelsenは団体の固有の存在性を認めず、個人の寄せ集めに過ぎないと解するものだと指摘した上で、彼の右の言葉自体が個人とは異なり、個人に代表される国家の存在を承認しているではないか、と批判している。多忙なFitzmauriceは、Kelsen国家論の中心概念であるZurechnung概念を読み飛ばして、団体についてのアトミズム批判を展開しているのである。しかし法人実在説の信者でも、法人という不可視の存在が直接契約を締結したり、損害賠償を支払ったりする訳ではなく、誰か個人がその機関としてそれを行なうであろうに。Kelsenの右の言葉は、法人は機関を通じてしか行動できないというごく当り前のことを述べているに過ぎない。
二元論の非歴史性
Kelsenの理論が普遍的であり、歴史通観的であるのに対し、Fitzmauriceが基本的に依拠している二元論は、特定の歴史的時代に、せいぜい近似的にしか妥当しない議論であり、歴史的視野が特定時代に限定されているという意味で、即ち悪い意味で歴史的であり、また自らの拠って立つ基盤の歴史性を充分自覚していないという意味で、即ちこれも悪い意味で非歴史的である。
Kelsenの集権・分権論によれば、歴史は集権と分権のエレヴェーターを上下する永遠の運動である。中世の神聖ローマ帝国においては、ある程度集権的であったヨーロッパ世界が、宗教戦争と、その事後処理としてのウェストファリア条約によって、「主権国家」の並立する極めて分権的な体制となった。この分権的体制を誇張したモデルが、上位の規範を承認せず、自らの合意した規範にしか服従しない主権者の並存という近代国際世界像である。実際には戦後のCarl Schmittが「ヨーロッパ公法」(jus publicum europaeum)として詳述した国際法秩序が支配し続けたのであるが。
近代国際法学は、多かれ少なかれこの誇張したモデルの影響下で現実の国際秩序を歪曲して描いてきた。二元論はまさしくこの誇張したモデルの産物である。そしてこの二元論の一帰結として、国際法が個人を拘束するためには国内手続による国際法の国内法への「変形」(transformation)が必要であるというドグマがある。Kelsenは言う。
国際法が国家自身のみに適用され、個人を拘束するためには「変形」(transformation)が必要であるとすれば、国家は絶対的支配者(maître absolu)となるであろう。政府機関がその規範を国内法へと自発的に(volontairement)変形しない限り、国際法規範はその対象者を拘束しないのであるから。政府機関は、自分が締結した条約について、「自分は直接義務づけられていないから、国際法上の義務はない」と言い張ることができるのだ。(p.288)
二十世紀において、国際法秩序は様々な局面において集権化の徴候を示しており、二元論的モデルでは対応できない諸現象が生じている。一方で超国家的国際機関が発達した。例えば二元論者が「国家間の国際法的結合」としての「国家連合」(Staatenbund)と「国家内の国内法的結合」としての「連合国家」(Bundesstaat)をカテゴリカルに異なるものとしたが、EUなどを見るならば、その相違も程度の差となっている。Kelsenはまさしく両者の本質的相違なるドグマを破壊したのである。
他方では国家を媒介せず直接個人に権利を与え義務を課する国際法規範が増加している。このような私人の国際法主体性について、Fitzmauriceは「あくまで個人としてのものではなく、国家の代表者(agent)として、国家に帰すべき行為の主体としてである」と言っているが(p.12)、国際人権条約関連の他に、産油国と石油企業の国際公法上の契約なども登場した。
Kelsenは、このような事態が生ずる半世紀前に、国際法は国内法の媒介により間接的にしか個人を拘束しないというドグマについて、それは国際社会の分権性という現状の反映であり、「国際法の本来的(inherent)な属性でもなければ、必然的性格でもない」(Rapports,284)、「現代国際法においては、原則的主体は国家である。個人は一種の間接的地位にあり、例外的にしか直接的主体性を認められない。しかし今日の例外が明日の原則になったとしても、国際法の本質に反するわけではない」(Theorie,170)と言っている。
二元論が特定の歴史的段階の分権的国際秩序を歪曲的に誇張したモデルで、様々な点で時代に適合し得なくなっている現在において、Fitzmauriceの二元論的体系が俄かに日本学界の通説になったとは信じられないことである。
Fitzmauriceの「自然法」
Fitzmauriceが、国際法と国内法を窮極において統べているものが自然法であると述べているのは、失笑を禁じ得ない。自然法というものが存在するならば、それは歴史を超えた人類普遍的な規範でなければならないであろう。主権国家並立という特定の歴史的世界を誇張し、歪曲した二元論的モデルを自然法が保障するなどということは、考えてもおかしなことである。
(1) 小寺彰『パラダイム国際法：国際法の基本構成』二〇〇四年、四八頁。
(2) “Biographical
Note” in: Gerald Fitzmaurice, “The General Principles of International Law:
Considered from the Standpoint of the Rule of Law,” Recueil des cours, Vol.92, 1957-II, p.3.以下本文に単にページ数を示した場合はこの論文のページ数である。また以下「本論文」という言葉は、筆者（長尾）が執筆中のこの小文ではなく、Fitzmauriceの上掲論文を指示する。
(3) 「国家は、領土・国民・政府という物理的特徴をもち(possess)、自足的で、それ以上広い政治的単位の部分でない実体(entity)である」(p.13)「純粋に事実的に(in a purely factual way)国家は存在する」(p.69)
(4) 「国際的場(international
field)とは国家間関係・国家間交渉の場である」(p.69)。
(5) 「国内的場(domestic field)とは、国家内における私人や国家を構成する諸実体の間の諸関係、ないし彼等と国家自身ないし政府との諸関係の場である」(p.70)
(6) 「英国法がフランス法より優位にある(superior to)とかその逆だとかと論じようとするのは下らないこと(idle)である。なぜなら両法体系は同一の適用領域を標榜するものではないからである。何れが優位かなどということは主張する必要もない。否、そもそもそのようなことを考察する必要もない」 (pp.69-70)
(7) 「一国の国内法が、領土内において直接国際法が適用さるべき、ないしされ得ることを定めれば、国際法は国内に適用され得るが、それはあくまで国内法の力によってである。即ちこの場合に生じていることは、国内法の場における国内法の優位の発現であって、そこには何の牴触も存在しない」(p.69)
(8) 「確かに英仏両法体系が牴触することはある。しかしそれは牴触法＝国際私法の問題となり、各国は各々それについての準則を定めていて、自国の裁判所でそれに決着をつける。従って窮極においては、国内法上二つの法体系が牴触することはあり得ない。なぜなら外見上の牴触は、国内法上の牴触準則によって自動的に決着がつけられるからである。
他方国家間の場、政府間の次元においては、法体系間の牴触は、国際法によって決着がつけられる。その場においては国際法が最高の、否唯一の法体系だからである。国内法は、それ自体としては、国際的場で適用されることはない。しかしこの場における国際法の優位は、国際法が本質的に国内法に優位するからではなく、もっぱらフランス法がフランスで、英国法が英国で優位するのとまさに同一の理由においてである。フランスという場でフランス法が優越するように、国際という場だから国際法が優越するのであって、国際法が本性上国内法の上にあるのではない」(p.72)
(9) 「国際法・国内法両者の上に立つ第三の法秩序がある」(p.71)「第三の秩序は自然法と呼んでもよく、『法の一般原則』と呼んでもいい」(p.82)
(10)
法理論家たちの思考は、実体化(Hypostasierung)と擬制によって誤導され、比喩が認識にとって代り、呑み込み易さ(Veranschaulichung)につられて本来の対象から外らされている。私がなそうとすることは、「法学者たちの思考において固形化され、物化された法的諸形象を単純で純粋な法命題の関係へと還元しようとするものである」(Kelsen, Das
Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1920,
p.VI.(Vorrede))
(11)
昭和三十四年の砂川事件際高裁判決は、外国の軍隊であること、「高度の政治問題」であることを理由として原告の主張を否定したが、そうでない場合についての違憲無効判決の可能性を前提している。
(12)
横田喜三郎訳『純粋法学』（一九三五年）においても、「異る段階の規範の間の牴触」の問題は第五章三十一節で、国際法と国内法の関係の問題は第九章五十節で扱われている。
(13)
長尾「ケルゼンにおける『法と道徳』」（『日本法学』七二巻一号（二〇〇六年）一一〇頁）「ケルゼンと憲法裁判所」（同七二巻二号（二〇〇六年）二七八頁）
(14)
「起草に当っての私個人の姿勢は、与えられた政治的諸原則を、法技術的に可能な限り完璧に法典化し、それによって国家活動の合憲性を保障する有効な制度を構築しようというものであった。私は、憲法の法的核心は、憲法の保障と行政の[合法性の]保障であると考えた」(Hans Kelsen im
Selbstzeugnis, 2006, p.69.邦訳『ハンス・ケルゼン自伝』（二〇〇七年)五二頁）。Kelsenは憲法保障の必要について、「少数者の保護」という要因を強調している(Veröffentlichungen
der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5, 1929, p.81)。「簒奪」については、長尾「法理論における真理と価値――ハンス・ケルゼン研究」（一九六六年）『ケルゼン研究�機戞憤豢絛絛綰�）二一一〜三頁）参照。
(15)
Kelsenは、公法行為である行政行為は国民に対して優越的地位(Mehrwert)をもつというOtto Mayerの説を、警察国家と法治国家の区別を消去するものだと批判している(“Zur lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft,” Archiv des öffentlichen Rechts, 31.Band,
1913, p.245.)。即ちこの議論は、行政行為によって法規範を簒奪させる「学説」上の原則である。
(16)
Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et
le droit international public,” Académie
de droit international, Recueil des Cours, 14, 1926, p.317.
(17)
戦争を制裁と解し得るか否か、即ち正戦論(bellum justum doctrine)国際法秩序の解釈として成立し得るかが、国際法を法と解し得るかの試金石であり、現状では肯定・否定二様の解釈(double interpretation)が可能である、という議論が、やがてケルゼンの国際法原論の中心主題となる(Kelsen, General
Theory of Law and State, 1945, p.341)
(18)
Kelsen, “La garantie jurisdictionnelle de la constitution,” Revue du droit public et de science
politique en France et à étranger, Vol.45, 1928, p.16.
(19)
Kelsen, Reine Rechtslehre, 2nd
ed., 1960, p.331.
(20)
横田『国際法の基礎理論』一九二四年、一二五頁。
(21)
Kelsen, Reine Rechtslehre, 1934, p.137.
(22)
Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, p.119.
(23)
Kelsen, Das Problem der Souveränität, p.5.
(24)
Kelsen, op.cit., p.169.
(25)
Kelsen, op.cit., p.204.
(26)
Kelsen, op.cit., p.188.
(27)
Kelsen, op.cit., p.318.
(28)
(29)
彼は十五・六歳の頃、「観念論哲学」から「外界の存在が疑わしい」ことを意識させられ、衝撃を受けた(Hans Kelsen im Selbstzeugnis, p.34. 『ハンス・ケルゼン自伝』一〇頁)。