ケルゼンの「実定法学」
長尾龍一
一 初期ケルゼンの法学論
『国法学の主要問題』初版序文において、ハンス・ケルゼンはマクス・ヴェーバーの論文「社会科学的及び社会政策的認識の『客観性』」に言及し、自分はこのヴェーバーの立場を法学において具体化(präzisieren)しようとするものだと述べている(1)。これは即ち、法学において認識と価値判断を峻別し、その任務を認識に限定しようとする主張である。これは「実践の学」たることを自他ともに認め、またそれを誇りとする実定法学の現状からみて極めて特異な主張であり、その役割を認識に限定した実定法学というものが具体的にどのようなものとなるのかを、彼の理論と具体的な実定法学的著作の検討を通じて明らかにするのが、本稿の意図である。
ケルゼンが「純粋法学」(reine
Rechtslehre)の名で提唱した法理論の体系は、「あらゆる法秩序に妥当し、法の観念自体から導き出される普遍概念」(2)の体系化の試みである。それは「法の一般理論(allgemeine Rechtslehre)であって、特定の国家法・国際法の解釈ではない」(3)。それは、強制規範という法の定義から論理的に導き出される限りでの、無内容な形式であって、それに内容的なものを求めるのは無いものねだりであろう。当然その意義も任務も極めて限定されたものである。ケルゼンは言う。
法学者の厳格に規範的な形式的観点は、一面的なものであり、法現象の全体を把握できないのは当り前のことである。私は、法学者は社会学・心理学・歴史学の研究をしてはならないなどと言っているのではない。その正反対で、その研究は必要である。ただそれらは、特殊法学的認識に向う道とは異なった道だ、というのみである(4)。
私の研究成果は形式的なものである。しかしあらゆる法秩序に妥当し、法の観念自体から導き出される普遍概念が、すべての特殊的・内容的要素を捨象した、純粋に形式的な方法以外のものによって構成されると考えるような人、またそのような概念の価値を疑問視し、普遍的法概念の論理的に完結した体系を創造しようとする試みを下らない遊びごとと看做すような人は、縁なき衆生である。また原則的には普遍的概念を構成するための規範的・形式的方法を容認するが、法実務への誤った顧慮によって首尾一貫する勇気(Mut der
Konsequenz)を失い、何らかの妥協的解決に媚を呈し、厳格な論理の帰結をいい加減に逃れようとするような人物も同様である。
私が「論理的に過ぎる」という批判をしばしば耳にする。こんなことは学問において言うべきことではないし、特にこの場合はそうである。それが私に対する唯一の批判であるならば、私はそれを誇りに思う。・・・私が論理の可能性を過大評価していることはできないはずである。私はその純粋に形式的性格を充分自覚しているつもりである。・・・論理の有効性は極めて限局されたものだ。しかしその狭い領域の中では、論理は唯一絶対の女王である(5)。
他方法学には、それとは別に、「特定の国家法・国際法の解釈」、即ち実定法学がある。これは実定法の内容を記述する知的活動であるが、彼によれば、これも価値判断を排除した認識活動である。ケルゼンにはこの領域についても、多くの業績がある。例えば初期の『オーストリア帝国議会選挙法註釈』(6)や、『オーストリア公法』(7)、『国際連盟規約論』(8)、『国際連合の法』(9)など。この実定法学について、彼は次のように言っている。
仮に国家の死活に関わるような条項をもたない憲法があったとすれば、それは不完全な、悪しき憲法であろう。しかし法的構成(juristische
Konstruktion)は、そのことを認識するに留めなければならず、・・・憲法の欠缺を自分で埋めようなどという悪しき野心をもってはならない。そのような憲法は、暴利や横領への罰則を欠いた刑法のようなものである。それは嘆かわしいことだが、法学は許容された法解釈方法の限りを尽くしてもそれを罰し得ないならば、それを処罰する行為を国家行為と認め、正当化することはできない。・・・事態の急迫によって、「合法」行為としてそれが行なわれることはあり得る。生の現実は法の形式的限界によっては制止できない。政治的考慮はそれを正当化するかも知れない。しかし法学はそれを構成することはできないのだ(10)。
二 オーストリア＝ハンガリー帝国の法構造
初期の作品「オーストリアのライヒ法とラント法」（一九一四年）(11)は、欠陥ある実定法を欠陥あるままに記述するという彼の方法論の具体的事例を示すばかりでなく、「根本規範問題」に関する彼の基本姿勢を示すという点でも、注目に値する作品で、以下その要旨を概観する。
何しろ対象は、ハプスブルク家のどさくさ紛れの妥協から出発し、少数民族の抵抗によって（実は正統派のように見えるドイツ系も少数民族である）混乱を重ねた、矛盾だらけ、欠陥だらけのオーストリア＝ハンガリー帝国憲法である。これをそのままに記述する法学がどのような形をとるのか、興味を惹かれるところであろう。
またこの論文を精読するならば、「純粋に当為を追求した彼が、体系の頂点において、革命という事実に直面して、一貫性を失い、破綻した」というような俗論が、いかにピント外れかも、明らかになるであろう。
一八四八年のオーストリア革命の過程で、憲法草案が起草され、そのほんの一部が実行され、やがてそれは復活した絶対主義体制の中で埋没した。しかし一八五九年ソルフェルノの戦いで、オーストリア軍がサルディニア＝フランス連合軍に敗れ、帝国が動揺し始めると、絶対主義体制を修正する制度改革が皇帝によって制定された。
その第一は、一八六〇年十月二十日に発布された「十月勅書」(Oktoberdiplom)で、法律(Gesetz)制定・変更・廃止権は、諸ラントに関するものは皇帝と諸ラント議会(Landtage) の協賛(Mitwirkung)のみにより、ライヒに関するものはライヒ議会(Reichsrath)の協賛のみによって行使されること、ライヒ議会は諸ラント議会から派遣された議員によって構成されることが定められている。ライヒ議会の立法事項が列挙され、そこで列挙されていない事項は諸ラント議会の管轄事項である旨が定められている。
これによって、絶対君主である皇帝が有していた立法権は、すべて諸ラント議会かライヒ議会の協賛を経て制定さるべきものとなり、皇帝が勝手に制定し得る事項は存在しなくなった。この体制は、諸ラント議会の方が第一義的で、権限の一般的推定を受け、ライヒ議会は諸ラント議会よりの派遣議員より成る委員会(gemeinsamer Ausschuß)に過ぎないようにも見える、極めて分権的な制度である(p.222)。
この勅書には、改正規定がなく、この立法権の権限分配を変更する手続はどこにも定められていない。皇帝はもはや単独ではできないし、諸ラント議会にもライヒ議会にもその権限がない。これは、重大な欠?(gewaltige Lücke)を含んだ立法の珍事(Kuriosum)である(p.225)。
ところで更に奇妙なことに、それから僅か四ヵ月後の一八六四年二月二十六日、皇帝は「十月勅書」に反して、議会の協賛を経ずに、新たな「二月勅書」(Februarpatent)及びそれに附随する「ライヒ議会基本法」(Grundgesetz über die Reichsvertretung)と十五の「ラント法及びラント選挙法」(Landes-Ordnung und Landtags-Wahlordnung)（以下「ラント基本法」と略称）を公布した（以下これらを「二月勅書法律群」、略して「法律群」とよぶ）。内容的にも、「法律群」は、ラント議会の権限を限定列挙とし、その余をライヒ議会の権限とするなど、前者より中央集権的なもので、「十月勅書」の見地から見れば、手続上も内容上も違憲無効といわざるをえない。この「二月勅書」が有効であるとすれば、「十月勅書」との間に「憲法断絶」(Verfassungsbruch)(12)が存在したことになり、「十月勅書」から独立に、憲法発展の新たな基礎が発足したことになる(pp.225-226)。
ところで、「法律群」はライヒ議会と諸ラント議会の権限事項を定めている。ライヒ議会基本法の改正については、同法十四条は、両院において出席者の三分の二の議決が必要であると定め、各ラント基本法の改正には、各ラント基本法三十八条も、出席者の三分の二の賛成が必要であると定めている。ライヒ議会とラント議会の権限の上下関係についてはどこにも規定がない。
ライヒ基本法とラント基本法の内容が抵触したらどうなるか。イェリネック(Georg Jellinek,
1851-1911)などは、「後法優位の原則」が適用されると言っており（13）（p．203）、しかもそれが慣例としてまかり通っている(p.245)。しかし法的には、ラント基本法は同法三十八条の手続によってのみ改正され得るのであり、ラント基本法違反のライヒ基本法が事後的に制定されれば、ラント基本法の見地からすれば、それは無効のはずである。他方一旦制定されたライヒ基本法は、同法十四条の手続きによってのみ改正され得るのであるから、同法の見地からすれば、それに抵触するラント基本法の方が無効である。従って国民は「法論理的に解決不可能な義務衝突」(rechtslogisch
unlösbare Pflichtenkonflikt)の前に立たされている(pp.231,244)。
どうしてこんなことになったのか。立法者たちの法学的訓練不足から、自分たちのやっていることの意味が理解できなかったのかも知れない(p.233)。一八六一年十月、ライヒ議会がライヒ議会・ラント議会両方の議員の不逮捕特権について立法しようとした時も、誰もが法的問題の所在について「曖昧極まる観念」(höchst unklare Vorstellungen)のままであれこれ議論していた(p.235)。
ライヒ議会は、ハンガリーが代表を派遣することを断乎拒否し続けたため、ハンガリー抜きのままで発足した。しかし皇帝は、一方でハンガリーと憲法実施の交渉を継続しつつ、他方で他の地域にその憲法を実施することは困難であるとして、一八六五年九月二十日、一方的に憲法の一部であるライヒ議会法を停止してしまった。憲法のどこにも憲法停止権の規定などなく、これも法的連続性を断絶する違憲行為である(14)。
この憲法状態はこのままで推移し、そのうちに一八六六年普墺戦争に敗れて、諸民族の独立運動にいよいよ拍車がかかった。そこで皇帝はハンガリーと交渉し、同君連合の「オーストリア＝ハンガリー帝国」を発足させる新憲法の制定ということで妥協が成立した。即ちオーストリアとハンガリーは、共通の君主を戴くことと、ほんの僅かの行政事務を共同とすることを除いて、別々の独立の国家となり、そのための憲法改正が不可避となった。そこで一八六七年二月四日、例のハンガリー抜きのライヒ議会が召集され、一連の改憲案が審議・議決された。
この改憲手続きの合法性は、「怪しい」などという程度の生易しいものではない(mehr als fragwürdig)。そもそも憲法は停止中で、しかもハンガリー抜きの議会が改憲案を議決できるはずがないではないか (15)。
このライヒ議会において、ライヒと諸ラントの権限関係を再び逆転させ、ライヒの権限は限定列挙、その他のものは諸ラントの権限とする憲法案が議決された。この改正はライヒ議会のみの議決によって決定されたが、そのようなことは法的に不可能なはずである。ラントの権限の拡大はラント憲法の改正を必要とし、各ラントが改憲手続を通じて決定すべきものではないか。ライヒ議会がそれを決定しても、その拡大した権限を各ラントがラント憲法を改正してそれを引き受けなければ、誰もそれについて権限をもたない状態になるのではないか(p.243)。
ライヒ憲法の改正はライヒ憲法所定の手続きにより、ラント憲法の改正はラント憲法所定の手続きによる、両者の優劣関係は存在しないという「二月勅書」の規定は改正されずに残存したから、法的にはそうならざるを得ない。ところが事実においては、�．薀ぅ匍腸颪侶萃蠅砲茲辰峠凜薀鵐鳩�法の権限規定は改正されたものとされ、また�▲薀ぅ卷，肇薀鵐繁，�抵触した場合には「事後法優先」の原則が適用されることとなった。本当は�，鉢△睫圭發垢襦��，�正しければ、「事後法優先」でなく、ライヒ法の優位が帰結されるはずなのに(pp.244-245)。
この変則的状態の上で、学説の争いが展開した。まずライヒ法とラント法が抵触した場合に「事後法優先原則」が適用される論拠として、「立法者が同一だからだ」という説明がなされるが、これには「両者とも同一の皇帝が立法者だからだ」という説（A説）と「同一の国家が立法者だからだ」という説（Ｂ説）がある。
A説は、法律制定において、議会は法律の内容を確定するのみで、法律を命令するのは裁可権者たる君主だという、ラーバント(Paul Laband,
1838-1918)の君権主義的議論に依拠しているが、法律の成立には両院の賛成と君主の裁可という三つの条件が必要であり、その三者についてこのように差を設けるのは、法律論でなくて政治論である(16)。リングは更に、国民代表である議会が立法権者となるならば、統治の主体と客体という、同一人格に共存し得ないものが、国民に帰属してしまう、と言っている(17)。そんな馬鹿なことはない。リングの言う通りだとすれば、統治の主体であって客体であるルソー流の直接民主制における国民はどうなるのか？(p.392)。
イェリネックも「ライヒにおいてはライヒ議会の協賛を得て、ラントにおいてはラント議会の協賛を得て法律を命ずるのは同一の君主である」(18)というが、まさしくライヒ法とラント法との関係において、裁可者は共通の君主であっても、立法者が違うからこそ、ラント法をライヒ法で改正することも、その逆も不可能なのではないか(pp.392-394)。
Ｂ説に関していえば、「二月勅書」においてライヒとラントの上位の規範がなく、抵触した規範の解決規範が存在しないこの法状態を、「同一の国家」の下にあると前提するのは、結論の先取りである。「同一の国家が立法するから後法優位の原則が適用される」のか、「後法優位の原則が適用され得ないから同一の国家は存在しない」のかが、まさに問題なのである(p.400)。
ところが不思議なことに、ライヒ法とラント法の間に「後法優位の原則」の適用を認める通説が、同時にライヒ法の優位を主張している。ィェリネックは、ライヒ法の優位は「条理」(Natur der
Sache)によって認められるというのだが、それは彼が中央集権主義者だからそれが「条理」と思えるので、分権主義者からはその逆が「条理」と思えるであろう。ィェリネックのもう一つの論拠は、既に何度もライヒ法が一方的にラント法の権限を侵したことがあるという事実を根拠とするものである(19)。しかし事実は権利の論拠にならないであろう(pp.401-402)。ィェリネックは、一八七三年にライヒ法が制定され、ライヒ議員選挙を、ラント議会を通じての間接選挙から直接選挙と変更したことをその事例として挙げている。これはライヒ憲法の権限範囲内では有効であるが、それによってラント議会の権限を変更することはできないはずである(p.403)。
要するに、実定法に欠陥がある以上どうすることもできないのであり、実定法学が立法者に代ってそれを補正することはできないのである。
三 前提の選択――「根本規範」の恣意性
そこでケルゼンの「ウルトラＣ」の議論が登場する。法的構成に当っては、その出発点となるべき「有効と想定された最高の規範」(als gültig vorausgesetzte oberste Norm)が存在しなければならないが、この規範の効力の問題は「法学的認識の外にある」「アルキメデスの点」である。
この出発点の選択は、根本的には法律問題でなく、政治問題であり、法的に見れば恣意的(willkürlich)と見られざるを得ない。歴史は連続していても、法は断絶することがある。現在有効とされている法秩序のほとんどすべては革命に基礎をもっており、古き秩序の破壊から発展を開始したのである。古き秩序の見地から見れば、その後の法発展は無効と見られざるを得ない。・・・絶対君主制の共和制や立憲君主制への移行は、通常法的連続性を破壊するものである。もっとも、旧権威の発する規範によって新政体が基礎づけられる場合も考えられないではない。例えば近年生じた中国の政変[辛亥革命]においては、絶対君主の法律によって共和政体が導入された。我がオーストリアにおいても、（「十月勅書」及び「二月勅書」という）絶対君主の一方的命令によって、立憲制が発足したのである。これを旧法の見地から評価してあれこれ論ずるのは、まあ無駄骨(müßig)というものであろう。(p.217)
これはもとより、後に「根本規範」(Grundnorm)の名で論じられた主題である。そこでライヒ法とラント法の問題に戻ると、次のようなことになる。
この法と政治の間に生じたディレンマからの一つの抜け道(Ausweg)としては、一八六一年の「二月勅書」を法的考察の出発点とすることをやめて、一八六七年十二月のライヒ議会法を出発点とすることが考えられる。前述したように、どこから法的構成を開始するかは、多少とも恣意的なものだ。何を窮極最高の規範と見るかは、法外的(metajuristisch)・政治的問題である。(p.413)
この論文はまだ続き、一山も二山も越えることになるのであるが、これによって、初期ケルゼンの法と法学についての基本的発想の一端に触れることができた。根本規範問題は「規範主義者が規範の純粋性をあくまで追求して、頂点において遂に事実が無視しきれなくなる」という形で出てきたのではない。事実は規範的整合性など無視して、法的には支離滅裂な法的素材を排出しつつ進行している。法学はこうして排出された素材を何らかの（法学外的な）動機によって、適当な範囲を切り取って、それを法的に構成するのである。「初めに規範ありき」ではなく、初めに存在するのは、規範を無視して進行する事実である。後に彼は、その範囲の中の発端の部分の選択について、次のように言っている。
法学的出発点の選択を法学的に決定しようとするのは、自分の肩に登ろうとする試み、自分の髪の毛を引っ張って沼から自分を引き上げようとするミュンヒハウゼンの試みである。法学的見地からすれば、出発点の選択は・・・恣意的なものと看做されざるを得ない。しかしこの選択は法学的に恣意的だからといって、あらゆる意味で恣意的だという訳ではない。法学的前提を選択する規範は、法規範以外の規範である。・・・その原則とは、規範的認識の領域に拡張された認識経済の原則(Grundsatz der
Erkenntnisökonomie)である(20)。
これは、複数の仮説の中で、最も単純に対象を説明する仮説を選ぶべきだとするマッハ(Ernst Mach, 1838-1916)の建てた原則であり、ケルゼンもここでマッハの名に言及している。なお、ケルゼンは、この『主権の問題と国際法の理論』（一九二〇年）においては、この法学の前提をなす規範を「始源規範」(Ursprungsnorm)とよび、その後「根本規範」(Grundnorm)とよぶようになったが、筆者は前者の方が適切な交渉でないかと考えている。第一にその規範は法体系の「下」(Grund)でなく「上」にある。「根本」という重々しい意味でなく、法学を指導させる前提として仮設される、比較的軽い意味のものである。
四 後期ケルゼンの法学論と法解釈論
後にケルゼンは、法規範は「枠」(Rahmen)であり、法学の役割は枠の認識と、その中の諸可能性の認識に留まるべきで、その中の何れを選ぶかは実務家の仕事だと主張する(21)。渡米後ケルゼンは、国連憲章の註釈の序文として、この観点を敷衍して、法解釈についてまとまった小論を掲載している。
本書は、国際連合の諸問題に対する非政治的・法的検討の書である。即ちその対象は国連の法であって、国際権力政治中において国連が果している現実の役割でもなければ、果すべき望ましい役割でもない。
国内法や国際法の叙述において、法を政治から分離することが可能となるのは、法が目的それ自体ではなく、政治によって決定される目的達成のための手段、特殊な社会的技術である限りにおいてである。法的問題を考察するに当って、政治問題を絶対的に排除することはできないのは当然で、その排除は相対的なものにとどまる。単なる法的研究においては、立法者が有していた政治的目的は、（それが客観的に認識され得る限り）当然の前提とされ、（法がその目的のための手段として適合的かどうかという点の批判を除けば）批判の対象とならない。「政治的」と対比される「法的」とは、技術的という意味である。法律家は、法規範の適切な定式化のために立法者を補助する技術者であることを、念頭に置く必要がある。
社会的権威によって設定された法制度の単なる記述の域を越えて、立法過程の産物の批判的分析を目指す研究がまずなすべきことは、その素材（法律・契約・条約等）がそれ自体として整合的(consistent in itself)であるか否かの検討である。法の用語はしばしば多義的であり、法解釈に当っては、意味の確定が必要である。伝統的法学は、様々な解釈方法を区別してきた。文法歴史的解釈、文字通りに意味でなく、法の「精神」による解釈等。法自身が特段の定めをしていない限り、これらの諸方法のどれかが優越するということはなく、一つの規定について、異なった解釈方法は異なった意味を示すであろう。同一の解釈方法（例えば文法的解釈）によってさえも、異なった解釈がもたらされる場合がある。立法者は条文の多義性を避けるよう努力しなければならないが、言葉というものの本性からして、その達成は不充分たらざるを得ない。
伝統的法学は、一法規範が複数の意味をもつことをなかなか認めようとしなかった。また可能な諸意味の中でどれが優先するかを法的に確定できないという結論を認めることにも消極的であった。何故なら、法解釈の役割は、法規範の唯一の「真の」意味を認識することだと考えられたからである。しかし、法規範の言葉は唯一の「真の」意味をもち、それは正確な解釈によって発見され得るというこの見解は、法的安定性の幻想を維持し、民衆に特定事件の法的解決は唯一つしかないと信じさせるために設けられた擬制である。不幸にしてそれは真実ではない。具体的事件に際して法適用機関が採用した解釈以外の解釈が殆んど常に存在することは、多数意見と少数意見を公開する裁判所の慣行（例えば常設国際裁判所・国際裁判所）が示している。これらの判決文を検討してみれば、殆んどの場合に、反対意見も多数意見と、少なくとも論理的には同等の価値を有していることが分かるであろう。
通常立法者意思に適う解釈が法規範の真の意味であると考えられているが、「立法者意思」なるものが果して存在するのかは、全く疑わしい。このことは、議会の法律議決や、（多数の全権大使たちが交渉し、署名し、多数の政府が批准する）多国間条約など、多数の人物が参加する複雑な手続きを通じて制定される法を考えてみれば明らかである。法案に法的効力を与える権限をもった立法者は、内容を充分理解していないことが多いが、他方法案の起草者は立法者ではない。何れにせよ、起草者や立法者の意図や意思は、それが法として制定されている場合にのみ考慮の対象となる。しかし法規範が多様な解釈を容れるという事実自体、起草者や立法者が他の解釈を排除する能力ないし意思をもたなかったことの表れである。そのような場合、可能な諸解釈のうちのどの一つも、起草者や立法者の意思に適う唯一のものだと想定することはできない。それに時には、条文の多義性は、意図せずに生じたものではなく、ある法律問題について、何らかの理由で、複数の解決可能性のうちのどれかを選ぶことができず、立法者が法適用機関の裁量に委ねる態度を技術的に選択した場合もある。複数の解釈が可能な場合には、法適用機関は、その中から選ぶ自由をもっている。
言葉に定式化された法規範が多くの場合複数の意味をもつから、法はその制定者の願望や期待から多かれ少なかれ独立した独自の生命をもつ。法が複数の解釈可能性をもつことは、法的安定性という見地からはマイナスであろうが、法を形式的改正なしに時代に適応させるという長所でもあり得る。・・・
「公定解釈」というものがあるが、これには一般的公定解釈と個別的公定解釈がある。前者は立法者が一般的な形で決定するもので、すべての法適用機関を拘束する。他方具体的事件に法を適用する機関、例えば裁判所が法規範の意味を公定する場合もある。その場合の法解釈は、通常その事件についてのみ拘束力をもつ。
一般的であれ、個別的であれ、公定解釈は法創造行為である。このことは立法者が行なう一般的公定解釈においては明らかであるが、個別的な場合も同様である。一般規範を司法当局や行政当局が適用することは、規範の多様な意味のうち一つを選択して他を排除することで、これによってその事件には可能な諸意味のうちの一つが拘束力をもつのである。司法的・行政的決定が法創造だということは、解釈についてのみ言われうることではないが[事実認定も創造的であるから]、解釈による法創造はその最も重要な機能である。
法規範のもつ一つの意味が公定解釈によって拘束力を与えられたとしても、その解釈が、そこで排除された他の諸解釈に対して、その規範の「真の」意味だという訳ではない。公定解釈は規範における可能ないかなる意味をも選びうる。即ち公定解釈の役割は、法規範の真の意味を決定することではなく、論理的に可能な諸意味のなかの一つに拘束力を与えることである。諸意味から一つの解釈を選択することは法創造行為であり、それを決するのは政治的動機である。ある解釈の拘束力を決するのは論理的「真」ではなく、政治的「善」である。公定解釈においては、非公権的解釈では考えられないような意味を法規範に与えることがある。即ち実定法規範を別の規範に置き換えることがある。
法的行為としての解釈は公権的解釈でのみあり得る。他の解釈は知的活動に過ぎない。そういう解釈も立法や法適用に影響をもち得るが、それ自体は法的意味をもたない。法的行為としての法解釈を成し得るのは、立法機関や法適用機関という法解釈権をもつ機関のみである。法的権限を持たない私人による法の非公権的解釈は、判決の有罪無罪についての私人の論評と同列のものである。依頼人のために法廷で弁論する弁護士の法解釈は、法適用機関に対して示唆(suggestions)を与えているに過ぎない。
学問的註釈の任務は、第一には批判的分析によって規範の可能な諸意味を発見することにあり、第二にはその各解釈の帰結(consequences)を示すことである。そのどれを選ぶかは、権限ある機関の政策的判断に委ねるべきである。学問的解釈は、唯一の「正確な」解釈が存在するかのような擬制をもって、ある結論を思わせぶりに示唆したりすべきではない。もっともこの擬制には政治的利点があることは否定できない。敗訴した当事者も、判決だけが「正確な」解釈だったのだ、と説得されれば、諦めもつきやすいであろう。特に国際法において、各国は、裁判所が法律や条約に当っていかに大きな裁量権を有しているかを知ると、紛争を裁判にかけようという意志を失うかもしれない。しかしそういう利点によって、学問的註釈が、この擬制に訴えて、ある主観的観点から見て望ましい解釈を、客観的に唯一「正確な」ものだと唱えることは正当化されない。それは政治的便宜を論理的必然性にすり替える行為である。
法規範の可能な諸解釈、政治的に望ましくない解釈や立法者意思と考えられるものに反する解釈までを、批判的分析によって示すことは、附随的に、先に述べた擬制の利点を上まわる利点をもち得る。即ち、立法者に対して、その作品が拙劣で、思わぬ解釈可能性を含んでいたことを示すことは、彼らを立法技術の改善へと向わせるであろう(22)。
基本思想は初期と異ならないが、初期には「構成」という点が重視されたのに、ここでは、条文の意味や解釈が主題となっている。これは、初期にはドイツ国法学の擬似合理的で権威的な体系が批判対象であったのに対し、そのような「概念法学」が徐々に解体してきたことに一因があるであろう。しかし何れにせよ彼は、法学は法的素材が「それ自体として整合的(consistent in itself)であるか否か」を検討すべきであるとしており、「法的構成」の妥当性という問題が法学の主要任務であることを強調している。
五 幾つかの感想
以上の論述からも分るように、ケルゼンのいう実定法学と大学で研究教育が行なわれているものとの間には、大きな距離がある。「遠景」からの法学観察者という自己認識している筆者として、以下この「距離」について幾つかの感想を述べてみたい。
一 大学法学部は、行政・司法の官僚、及びそれに準ずる「民僚」の養成機関で、法はよき立法・行政・司法を実現するための助言機関という実践的任務を第一義とする、「社会科学と価値判断」などというヴェーバー的議論は、どこかよその学部のよその学問の主題だ、というのが、多くの法学部関係者の意識であろう(23)。
法解釈学における「学説」というものが、実定法の価値判断に解釈者の価値判断を一定割合でつき混ぜたもので、「○○学説」「○○理論」とよばれるものも、突き詰めれば解釈者がよき判決の価値判断と考えるものを抽象的次元で整理したものである。それでも学者の価値判断は実務家の価値判断より客観性（中立性）があり、素人の価値判断よりも専門性があって、良心的実務家は学者の価値判断を参照することでその良心の証しにしようとする。この需要に応えるために、法学者たちは実定法の価値判断と自己の価値判断を上手に混合して、「学説」の名で託宣を下す。
こういう法解釈学の在り方からすると、ケルゼンの実定法学は、まるで非現実的なものに見える。
二 ケルゼン内在的に見た場合の一つの問題は、「枠」の内と外が区別され得るのかどうかである。これには「何本毛が抜けたら禿頭か」という問題があるが、ケルゼンに即しては、様々な「解釈方法」が何れも並列的に許容されるかのように論じており、「類推解釈」「目的論的解釈」などが許容されると、けじめが殆んどなくなる可能性がある。
もう一つの問題は、「枠」内の諸解釈は皆等価か、である。これにも価値相対主義を徹底すれば、多数の無辜の人間が死ぬことと死なないこと、取引が大混乱をすることとしないことも等価ということになるという法哲学的問題領域もあるが、もう少し実定法に即しても、自然な解釈と無理な解釈があり得るのではないか、という素朴な疑問が起る。
そこで筆者はかつてより「富士山理論」というものを試みている(23)。即ち、言葉には中心意味と周辺意味があり、富士山のような構造となっている。例えば公園の「犬の散歩禁止」という立て札の場合、「犬」という言葉は、健康なおとなのシェパードなどは山頂に当り、「仔犬」などは八合目、「狼」「狐」「狸」などは五合目くらい、という具合で、中心から離れるものにその規則を適用しようとする場合には、より多くの実質的正当性が要求される、というものである。もとよりここで「実質的正当性」に客観性があるか、という根本問題がある。
これは筆者が、実務家や（筆者が価値判断者とみなしている）法解釈学者の法解釈を再構成したもので、「彼らがなしているのはこういうことだ」という理解の図式であるが、ケルゼンの「枠」理論の批判でもある。
三 ケルゼンは、学問的解釈は、可能な諸解釈を示すとともに、その各々の「帰結」(consequences)を示し得るとしているが、この帰結が論理的帰結のみならず、現実的帰結を示すものだとすれば、「社会学的法学」と結びつきうる。「解釈Aは米国に有利、解釈Bはナチスに有利、解釈Cはソ連に有利、解釈Dは弱小国に有利、解釈Eは混乱を招くだけで誰のためにもならない」というような生臭い議論が「学問的解釈」の権限の中に入ることになる。
ケルゼンが反対するのは、「唯一の正しい解釈」という擬制によって、自説の主観性を隠蔽することで、どうせ学者の解釈は公権的解釈ではないのであるから、こういう「生臭い」議論を自由に展開すること、一見「諸帰結」を淡々と列挙しているように見えても、自ずから好き嫌いが透けて見えることなどは、眼くじらを立てる必要はないのではないか。
彼はまた「憲法の欠缺を自分で埋めようなどという悪しき野心をもってはならない。そのような憲法は、暴利や横領への罰則を欠いた刑法のようなものである。それは嘆かわしいことだが、法学は許容された法解釈方法の限りを尽くしてもそれを罰し得ないならば、それを処罰する行為を国家行為と認め、正当化することはできない」と言ったが、そのような場合、現行法をどう解釈してもその「帰結」は碌なものでない、という仕方で、立法論的批判に及ぶこともあり得るであろう。
要するに、「この条文には甲乙丙という三つの解釈可能性があり、甲はAという価値判断に、乙はBという価値判断に結びつく。丙はどの価値判断から見ても余りいい結果を招かない」というところで留まるか、「自分は甲説を採る」というところまで言うかが、ケルゼンと現実の実定法学者の相違のようである。
最近の法解釈学者は、一部の「大きな子供」を除けば、謙虚ないし臆病になっていて、可能な解釈を列挙した後、何らの選択もしないか、遠慮がちに少し選好を示唆するかという程度になっている。他方ケルゼン主義者の側も、各解釈の「帰結」を中立的に列挙するように見えても、日頃の言動などから本心を見破ることは難しくない。こうなれば、両者の間隔は紙一重だともいえる。
しかし、ヴェーバーも言うように、自らの主観的主張を客観的な学問であるかのように装うことは、知的廉直に反することであり、ケルゼンが一つの可能な解釈を唯一可能な学理であるように装うことを批判しているのは、その趣旨である。筆者は、法解釈に関して「学説」という言葉をやめるべきだと以前から考えており、「甲乙丙説の列挙」の場合は「学説」でなく「解釈可能性」とよび、その中の自説を主張する場合には「私見」などとよぶべきだと考える。
(1)
Hauptprobleme der
Staatsrechtslehre, 1911, p.IX.
(2)
“Über Staatsunrecht, ” Zeitschrift für Privat-und öffentliches Recht der Gegenwart, 40.Bd., p.3.
(3)
Reine Rechtslehre, 1934, p.1
(4)
Hauptprobleme, p.42.
(5)
“Über Staatsunrecht, ”pp.3-4.
(6)
Kommentar zur österreichischen Reichsratswahlordnung, 1907.
(7)
Österreichisches
Staatsrecht, 1923.
(8)
"Contribution à la révision juridico-technique du Statut de la Société des Nations," Revue générale du droit international public, Vol.44, 1937.
(9)
The Law of the United Nations, 1950.
(10)
Hauptprobleme, pp.502-503. 同旨“Über Staatsunrecht,”p.89
(11)
“Reichsgesetz und
Landesgesetz nach der österreichischen
Verfassung,“ Archiv des öffentlichen Rechts, 32.Bd., 1914.（この論文については、以下本文にページ数のみを記する）
(12)
Österreichisches
Staatsrecht, p.14
(13)
Georg Jellinek, Ein
Verfassungsgerichtshof für Österreich, 1885, p.36.
(14)
Österreichisches
Staatsrecht, pp.20-21.
(15)
Ibid., pp.21-22.
(16)
Hauptprobleme, pp.412-417. イェリネックも「君主制原理に基礎を置くドイツ諸邦やオーストリア、圧倒的多数が君主国である諸邦によって構成され、やはり君主制原理に基礎を置くドイツ帝国においては、完成された国家意思としての法律は、主権者の意思、即ち君主の意思である」と言っている(Gesetz
und Verordnung, 1887,
p.314)。
(17)
Emil
Lingg, “Die Staatsrechtliche Stellung der im Reichsrate
vertretenen Königsreiche und Länder der österreichischen Monarchie, ” Juristische
Vierteljahrsschrift,
1892, p.82.
(18)
Jellinek,
Ein Verfassungsgerichtshof für Österreich, p.32.
(19)
Ibid., pp.27,36.
(20)
Reine
Rechtslehre, pp.94-95.
(21)
Das Problem der
Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1920, pp.96-99.
(22) The Law of the United Nations, pp.xiii-xvi.
(23) 宮沢俊義は端的に、「解釈学説」は「理論的認識の作用ではなくして実践的意欲の作用である」と言う（『法律学における「学説」』一九六八年（初出一九三六年）七〇頁）。
(24) 長尾『法哲学批判』一九九九年、三四三―三四五頁。なお筆者は、実定法諸規定の解釈諸可能性を基礎として様々な「制度モデル」を考案することも、実定法学の重要な任務であると考えている。これは法の「技術性」を強調、法的素材の整合性の検討を重視するケルゼンの思想と共通するものと考える(Cf. Kelsen, “Law as a Specific Social Technique,” What Is Justice? 1957)。