無題

根本規範その他

長尾龍一

書評の労をとられ、諸問題について再考の機会を与えられた評者（森村氏）に感謝したい。特に評者の提起された「道徳の根本規範」という問題は、ケルゼン問題の根本に関わる重要問題であるので、主としてこの点を考察したい。

「政治神学」と根本規範

プラトン『ノモイ』冒頭において、「法律の立法者は人間か神か」という問いが設定され、クレタ人クレイニアスは「神だ。我が国ではゼウス、スパルタではアポロン」と答える。思想史上規範体系の窮極的淵源としての根本規範問題は、ケルゼン的に言えば「神と国家」の問題、シュミット的に言えば「政治神学」の問題として論じられた（ケルゼン的には、神への仮説的授権規範が根本規範であるが、以下の思想史的考察においては、神の始原権力への授権規範を根本規範と呼ぶ）。

王権の象徴であるアガメムノンの笏は、へファイストスが製作してゼウスに献上し、ゼウスからヘルメス、ヘルメスからペロプスへ、そしてペロプスからアトレウス、アトレウスからテュエステスへと承継され、テュエステスがアガメムノンに、「あまたの島々、またアルゴス全土に王たれ」として与えたものである（『イリアス』II.101-18。ケルゼン「応報律と因果律」(1941)『著作集V』p.13）。授権の体系は結局神々の王ゼウスに遡る。アテナイがアテナ女神の都市、エフェソスがアルテミス女神の都市であるように、ポリスそのものが神の町である。

ユダヤにおいては、神がモーセに律法を与えた。これがユダヤ法の根本規範である。やがて終末におけるメシア到来の信仰が広まり、そこへ「神の子」と自称するイエスが登場したが、ユダヤ教徒の主流は彼を偽メシアとして弾劾した。『民主主義の本質と価値』(1920)最終章で論じたこの問題も、メシアないし偽メシアに関する神の授権という根本規範的主題である。

クリスト教の支配する中世においては、神（クリスト）－ペテロ－教会という授権関係を主張する教会と、もう一本の剣が神（クリスト）から皇帝に委ねられたとする皇帝とが闘争した。これは授権の根源に関する論争であり、ケルゼンの処女作『ダンテの国家論』(1905)は、この主題を対象としている。やがてプロテスタントが、クリストのペテロに対する正統性の授権という聖書解釈に対し反対を唱え、カトリック教会の根拠をなす授権規範の無効を主張した。

このように、窮極的授権規範という根本規範問題の主戦場は「政治神学」の領域にある。根本規範概念は「法学にとって」無用だという評者の批判は、「法学という小世界と普遍的な哲学体系の間の関連を見出し」、法学内の対立を世界観の一般的な対立に帰着させる（『国法学の主要問題』「初版序文」）（『著作集IV』p.10）というケルゼンの学問的抱負との関係では周辺的な議論である。

もっともケルゼンがここでいう「世界観」とは、ドイツ観念論の臭気が濃厚な概念ではなく、啓蒙主義の世界観である。それは神や形而上学的実在が、理念と現実を結合するという一元論的世界観に対し、「私は一元論者でない」(Ich bin nicht Monist)と宣言する二元論的世界観である（『国法学の主要問題』「初版序文」『著作集IV』p.4）。

実定道徳の根本規範

ケルゼンの道徳に関する議論は不完全だという印象が濃いが、諸著作において断片的に触れられている道徳への言及を綜合すると、概略下記のようなものになるであろう（主として『純粋法学II』第二章）。

彼によれば、人間の頭脳には当為の範疇が埋め込まれており、規範はその当為を言語化したものである。規範には論理・文法・美的規範などの非社会的規範と法・道徳という社会的規範がある（文法を社会的規範と考える余地もあるだろう）。道徳はそれへの違反に強制を伴わない規範であり、習俗規範・宗教規範などを含んでいる。道徳にも実定道徳と非実定道徳とがあり、前者は法と同様、慣習ないし意識的制定によって創造される。ケルゼンにおいては、実定道徳のみが科学的倫理学の対象となる。実定道徳は、時代・民族によって異なり、一民族内でも身分・階級・職業によって異なる。ということは実定道徳の効力領域は属地的ではなく、属人的・属集団的だということであろう。

諸々の実定道徳を一つの規範体系と考えるならば、それらは各々根本規範をもっているとも考えられる。根本規範が教祖や聖典に授権する宗教集団の場合などでは、法規範体系との類比が比較的容易であろう。世界宗教の場合には、効力範囲は国境を超える。

他方習俗規範の場合には近代国内法との類比は困難に見えるが、ケルゼンによれば、それは極めて分権的な規範体系だからである。ということは、各部分集団の道徳が各々その窮極的根拠としての根本規範をもつのではなく、それらが全体として一つの規範体系をなしているということであろう。そこでの根本規範を敢えて定式化するとすれば、「各人は各々の『場』において支配的な習俗に従うべし」ということになろうか（これを以下「習俗根本規範」と呼ぶ）。「場」とは、家庭・近隣・村落・職場、更に通勤電車もまたエチケットの「場」であり得る。宗教諸規範体系が相互に非両立的であるのに対し、習俗諸規範は分権的な内容の根本規範下にあって、その下で共存している。

習俗的な道徳規範の場合、上位規範としての根拠は一つに集約せず、いわば「上方に拡散する」という観方がある。ケルゼン流に言えば、conditio sine qua non（必要条件）が並立するのみで、conditio per quam（本質条件）を決定できないため、遡及するほど多岐に分岐する、というのである。例えば未開の集団において、ある戦闘の決定についての発言権者・決定権者として、酋長と祭司と部族集会がある場合、何れの意見も本質条件ではない、ということも考えられる。しかしケルゼンによれば、この場合規範体系はこれらの発言権者の「束」に決定を授権しており、その下での決定手続は慣習・先例が定めているということになるであろう。

信念・正義・イデオロギー

道徳には、実定道徳の他に、非実定的な、イデオロギーや信念としての規範体系があり、これは「○○主義」などと呼ばれ、これを信奉する者は「○○主義者」、その集団は「○○党」などと呼ばれる。国家が正統教義としてそれを採択することもある。ケルゼンにおいては、これに関連する議論は、主として正義論の領域に属する。

習俗的道徳規範の諸体系は、上記の「習俗根本規範」によって共存するが、イデオロギー体系は、相互に不倶戴天の関係に立つ可能性があり、その点では、上述の宗教規範体系に似ている。しかし近代憲法の「思想の自由」という原則は、これらに共存的に授権しているとも考えられる。法的には共存しているが、道徳的には共存を拒否しているという場合もある。主体的個人はそれらの何れかを受容(accept)し、行動原理として採択(adopt)して「○○主義者」になる。

ケルゼンは、根本規範と個別規範の関係が普遍と個物の関係に立つ「静的」規範体系と、授権の体系としての「動的」体系とを区別する（晩年の彼は、特に動的体系における上位規範と下位規範の関係が論理的な三段論法の関係でないことを強調している（Allgemeine Theorie der Normen, 1979, pp.150-154））。ただ彼は、「静的」体系の概念に自明性や内的必然性というような属性を持ち込み、論議を錯綜させている。これらは自然法論者の言う自然法の属性であって、動的体系そのものの属性ではなく、その下位分類の一つである自然法体系の属性とする方が、論議を明晰にするであろう。

道徳体系が当然に静的体系だという訳ではなく、彼も屡々「両親の命令に従うべし」というような授権規範に道徳規範の例として言及している。多くのイデオロギーや信念は、さしあたっては静的体系であるが、それを現実化しようとすれば、解釈権・適用権という形で、動的体系に転化する。教義や聖典を国是とするイデオロギー国家においては、静的体系は動的体系に転化し、末端の官僚の抑圧が○○主義の名において正当化される、というようなことになる（戦前日本の「國體」などもその一つかもしれない）。

なおケルゼンの仮説的根本規範の主張は、各宗教規範や自然法論の規範も、「○○神の命令に従うべし」「自然の命令に従うべし」という仮説的規範の想定の下にあるとして、あらゆる絶対主義的主張を仮説化・相対化するという、トリヴィアルでない世界観的主張と結びついている（「なぜ法に従うべきか」『著作集III』p.227）。

法と道徳の統一性

なおこの論点について、ケルゼンは「法と道徳は別の根本規範下にあり、一方を前提すれば、他方は規範的無となる」と言うが、筆者（長尾）はこれに反対している。筆者の主張は、「一社会を構成する規範として、法と道徳は補完関係にある」というもので、伝統的中国社会における「礼」と「法」などを例示した。道徳は、強制なしには服従しない確信犯や破廉恥者に対し手の施しようがなく、法による補完を前提している。ケルゼンは法規範と道徳規範の内容の相違の故に、両者は一つの規範体系に属し得ないと言うが、彼の規範衝突論によれば、相互に内容の抵触する法規範も、国際私法のような抵触規範を想定することなどによって、一つの規範体系に属し得る。そもそも「法と道徳が矛盾し得るか」という問題もある。鼠小僧のように、犯罪者に世論が喝采を送ったとしても、矛盾ではない（「ケルゼンにおける法と道徳」『ケルゼン研究III』参照）。

法的根本規範

初期のケルゼンにおいては、慣習であれ立法であれ、法の生成・崩壊の問題は、社会と国家を結ぶ臍の緒であり、法的認識にとって秘蹟(Mysterium)であって、法学の対象外であるとされた(Hauptprobleme, pp.334, 411)。1914年の「オーストリア憲法におけるライヒ法とラント法」(1914)においては、この問題は、前法が後法の効力根拠になる場合について、効力根拠を求めて過去に遡及する限界の問題として論じられている。第一次大戦前のオーストリア法においては、1860年代における国内の混乱や普墺戦争敗戦のどさくさを背景に、皇帝が以前の法秩序の改正規定を無視して次々に勅書を発し、その相互関係が問題となったが、ケルゼンはこれを「法的構成の出発点の選択」という仕方で問題を定式化し、その選択は「法外的・政治的」になし得るのみで、法学的には恣意的なものである、という(“Reichsgesetz und Landesgesetz nach der osterreichischen Verfassung,“ Archiv des offentlichen Rechts, 32.Bd., 1914; Werke 4, p.371)。法的構成は最初の憲法から始めればいいという評者の指摘が、ここでは実践されている。

ケルゼンが「始源仮説」(Ursprungshypothese)という名のもとで根本規範という着想を導入したのは『主権の問題と国際法の理論』(1920)においてであったが、そこで論じられたのは、革命の問題と国際法・国内法の関係の問題で、これは当時最大の時事問題でもあった。当時の独墺の多くの人々にとって、前者は君主制的正統性の瓦解と、それに代わるべき正統性原理の模索を意味した。実際隣国ドイツにおいて、ワイマール体制の正統性を否定した人々が、十数年後にその体制を破壊したのである。これはある意味で、ケルゼン流法実証主義に対する「正統性」論の勝利と言えるかも知れない（但しケルゼンの「正統性(Legitimitat)」概念は、実定法的なもので、ヴェーバーやシュミットと異なる(『純粋法学II』pp.201-2)）。

後者は、ケルゼンによれば、地動説的・普遍主義的世界観と天動説的・主観主義的世界観の選択の問題で、それは、現実問題として、オーストリア・ハンガリー帝国解体による国家承継の問題と関わっていた。国際法の見地からすれば、旧帝国の地盤の上に成立した諸国は、旧帝国の権利義務を按分的に承継すべきものであるが、各国は各々旧帝国との断絶、新国家の設立を宣言した。ケルゼンによれば、これは国際法に対する自国法優位の構成を前提としている(Osterreichisches Staatsrecht, 1923, p.81)。

この時期のケルゼンにおいて、法的構成の前提選択の問題を支配する原則は、「認識経済の原則」である、と言う(Das Problem der Souveranitat, p.99, Werke 4, p.364)。これは、物理現象について複数の説明が可能な場合には、最も単純な説明を選ぶべきであるとするエルンスト・マッハに由来する議論で、革命後の起っている事態をすべて旧法に従って、反逆罪とか公文書偽造罪とかと解釈するのは不経済だということであろう。これは体制変換を正統性という政治哲学の問題として深刻に論じていた人々に対する侮辱に見え、エリッヒ・カウフマンなどから激しく非難された。この原則を改訂して唱えられたのが「実効性の原則」で、法学は概して実効的な規範体系を有効と解釈できるような根本規範を選ぶべきだ、という。この実証主義も、正義の問題を棚上げして、事実に追随する無信念として攻撃された。

この時期にケルゼンは、『民主主義の本質と価値』と題する講演を行なったが、その最終章はイエスの裁判の場面の叙述で閉じられている。ユダヤ教徒にとってはイエスは偽メシアであり、キリスト教徒にとっては神の子である。これはいわばユダヤ教の根本規範とキリスト教の根本規範の対立である。それに対しローマの総督ピラトは、終末論などを信じない世俗的政治家で、まずイエスは愚者ではあるが、その行為は刑法の構成要件のどれにも当らないとして、釈放しようとした。しかし「ローマの執政官たる者は、ローマの利害に関しない限りは現地の有力勢力と協調すべきだ」と考え直したのかも知れない。こうしてイエスは十字架に架けられた。

「地上的真理のみに依拠する」者（「民主主義の本質と価値」(1920)『著作集I』p.31）には、このピラトの態度以外とりようがない、というのがケルゼンの思想であった。「認識経済の原則」といい、「実効性の原則」といい、まさにこのピラトの態度の表明である。ピラトでなかった人々は、実効性を失った旧体制のために、あるいは未だ到達しない新体制のために、殺し合った。『ヴィットゲンシュタインのウィーン』の著者たちは、戦後のケルゼンの態度を、プラグマティストの態度だと批判している(Allan Janik & Stephen Toulmin, Wittgenstein’s Vienna, 1973, p.241[邦訳p.292])。

この状況は、1917年にマックス・ヴェーバーが描いた「神々の争い」の状況でもある。「神々」とは、各勢力の奉ずるイデオロギーにおける根本規範の擬人化である。これは国内的には世界観政党の並立するドイツの状況であり、世界的には、先進国インターナショナリズム・先進国ナショナリズム・後進国ナショナリズム・マルクス主義その他が角逐する状況であった。彼は、我々はその一つを選ぶことを強要されており、その一つを選べば他は悪魔となる、と言っている。ヴェーバーは、中間政党ドイツ民主党の支持者ではあったが、ピラトではなかった。ケルゼンも、恐らくドイツにおいては民主党の支持者であったが(彼の小論「民主制の擁護」(1932)（『著作集I』）は、民主党の後身である政党の機関誌に寄稿されている)、しかし彼は敢えてピラトの道を選んだ。ただこれはケルゼンにとって苦渋の選択であったのであろう。彼はピラトに言及しつつ、十字架につけられたキリストの血潮から、「正義とは何か」という問いが起こる、「この問題ほど、多くの貴い血や、多くのにがい涙がそのために流された問いは決してほかになかったと言っている（「正義とは何か」（宮崎繁樹訳、『著作集III』p.178）。非宗教者である彼の中にも、ある種の宗教的情念が感じられると思うのだが。

ケルゼンにも非ピラト的側面がある。それは「自由主義者ケルゼン」である。『民主主義の本質と価値』の冒頭において、自由への衝動は人間の「原始衝動」(Urinstinkt)で、自由を制約しようとする社会に対する反抗心は「自然そのもの」(Natur selbst)だと言っている。彼の頭脳の別の部分が相対主義を奉じていなければ、彼は自由主義の自然権論者となったであろう。自由の防衛が絶望的となりかかっていたヴァイマール最末期、ケルゼンは「船が沈んでもなおその旗への忠実を守るべきである。自由の理念は破壊不可能なものであり、それは深く沈めば沈むほど、やがてそれは一層の情熱をもって再生するであろうという希望のみを胸に抱きつつ、海底に沈み行くのである」と述べた（「民主制の擁護」『著作集I』p.113）。この言葉には、「自然の復元力」という自然法的思想を思わせるものがある。そして戦後には、私は「自由のために命を棄てることができる」と言った（「現代民主制論批判」同p.157）。実定法の根本規範はプラグマティズム的選択の対象であったが、自由の倫理の根本規範は、信奉の対象だったのである。

公法と私法

公法・私法区別論に関しては、「公法行為論」(“Zur Lehre vom offentlichen Rechtsgeschaft, 1913,” Werke 3)の詳細な議論を参照すべきであるが、同論文の基本主張は、法治国論の外から公法概念が持ち込まれ、実定法的根拠のない「公権力の優位」のドグマが立法・解釈・運用を嚮導する原理であるかのように扱われていることへの批判である。1880年ラーバントの講演は、ローマ公法の継受は「君主は法より解放されている」とする君主絶対主義の継受であったと指摘したが、ケルゼンは、その「公法」観念が立憲君主制下でもなお超法的原則として支配し、オット・マイヤーなどに連なっている、と指摘している。

現代日本行政法学においては、行政行為公定力論には批判的見解が有力であるが、権力が公共性をもち、その体現する公益が私益に優越する場合があり得ること、それを実定法が定め得ることまでも否定するものではあり得ない。彼が批判するのは、あくまで超法的な原理の持ち込みである。ケルゼンは（当時17もあったという）公法・私法区別論のうちの主要なものが何れも破綻していることを指摘しているが、彼も『オーストリア公法雑誌』の編集者の一員で、学会や研究会の分類原理として公法概念が有用であることまで否定するものではない。

Ｗｉｌｌｅｎｓｄｏｇｍａについて

筆者の理解するところでは、Willensdogmaについてのケルゼンの理論は次のようなものである。

① 意志(Wille)概念には（ポパーの「世界二」に属する）心理的意志と、（「世界三」に属する）その内容としての規範が区別される（もっともポパーにとっては、議会で否決された法律案も「意味」として存在するが、「法の存在とは効力のことだ」というケルゼンにとっては、単なる法律案は法的存在ではない）。

② 心理的意志は法的要件の一部となるが、法的要件に取り込まれると、意志は変質する。例えば刑法の故意は、積極的意欲のない容認を含むと解釈されるなど（しかしそれも「世界二」に属する心理の一形態であって、存在論的性格が変化する訳ではない）。

③ 法的意志は個別法規範であって、心理的意志とは存在論的性格を異にしている（例えば契約申込という意志表示も、相手方が受諾すれば撤回不可能となるという法的拘束力をもった個別規範である）。

④ 「世界三」の個別規範を「意志」と名付けたことから、それを「世界二」の意志と混同した人々は、それを何とか心理的意志を含んでいるものと解釈しようとした。これがケルゼンの言う「恥ずべき擬制」（「法学的方法と社会学的方法の差異について」（『著作集IV』p.45）である。「黙示の意志表示」などと言って、意志のないところに意志を擬制しようとしたのである。

⑤ 法学史においてこの擬制が排除されるに至ったのには、理論上の理由よりも、取引の安全という実際上の理由が貢献しているであろう。確かに『一般国家学』(1925)においては、そのような私法学の状況に言及しているが、『国法学の主要問題』(1911)においては、もっぱら理論的に論じており、「尻馬に乗る」などという性格は見られない。

ホッブズ

ホッブズに関しては、評者の論評について、特に異論はないが、思想史一般に関して、筆者がしばしばゼミなどで述べてきた観察がある。

「人間の頭脳は議会のようなもので、A党・B党・C党等々が対立している。議決が必要になってくると、各党が妥協し、最後には強行採決となることもある。成立した法律には、充分には整合的でない各党の主張が取り込まれている。人間の思想にも、様々な機会に発想した多様な動機が併存しており、著作として発表する必要に迫られると、それらの幾つかを選び、何とか整合性を与えてまとめようとする。しかし発表した思想や理論には、依然色々な発想がギクシャクと詰め込まれている」。

プラトン、ルソー、シュミットというような思想家については、特にその感が強いが、ホッブズやケルゼンのような、体系的な思想家と思われている者にも、やはり同様の感がある。無理をして「統一的解釈」を作らず、「腑分け」をするだけで満足する、というのが私の思想史に対する通常の行き方である（52歳以前の、著作のなかった時期に遡ってホッブズ思想発展の再構成を試みたレオ・シュトラウスは、私のホッブズ解釈の最大の典拠である。それによれば、『リヴァイアサン』前半の叙述は、概して彼の思考の発展過程を逆行している。1630年代以降に抱懐した新たなアイディアが冒頭にに付け加えられたということである）。

ホッブズの「脳内諸党派」の全貌を描き出すとなると、思想史家一生の仕事であるが、評者の言及した論点において、commonwealth by institutionにおける契約的構成とcommonwealth by acquisitionにおける黙約的構成が別の発想圏に属するという洞察は、ホッブズ解釈上有益であろう。前者は「合意を与えなかった権力には服従義務がない」という社会契約説の革命性に連なり、後者は「既存の平和は服従者の暗黙の合意に支えられている」という保守主義に連なる。ホッブズの脳内に二つの党派が存在したのであろう。

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なお、重複掲載は、関連論文を収録することが、本書一冊のみの読者には便宜であろうという趣旨である。「日本におけるケルゼン」は、外国出版物に、日本の事情を知らせるために英語で執筆したものの邦訳で、そのことは440頁で触れている。邦語の翻訳題名を列挙することは、日本の読者には煩雑であろう。