後期課題

保護責任者遺棄罪について　　　　11-61381石黒浩也

 　近年増え続けているひき逃げや未成熟な親が子供を置き去りにしてしまうという事件は何故起こってしまうのか？

 自分がやってしまった事には責任感を持つべきである。いろいろの事件を見解してみるとこの責任感が欠如している

人が多いと言う事である。これについていろいろな見解をしてみる。

 

 

１、Webサイト

http://roppou.aichi-u.ac.jp/scripts/cgi-bin/hanrei/hanrei.exe?154

業務上堕胎、保護者遺棄致死、死体遺棄被告事件

http://www.mainichi.co.jp/news/selection/archive/200106/26/20010626k0000e040056000c.html

 二女虐待をした夫婦に実刑判決

http://www2.dokkyo.ac.jp/~lsemi002/zantei/senmon/58.htm

酔った人間を置き去りにした事件

 http://www.edu.waseda.ac.jp/eduhp/okamura/human01/guide06.html

 

２、学文献

ＩＤ番号        97012402

 標題            保護責任者遺棄罪＜研究ノート＞

 著者名          大野眞義

 掲載雑誌        摂南法学

 巻号数、掲載頁  １７，ｐ１１３〜１２７

 発行年月日      １９９７．２

 

 ＩＤ番号        96021558

 標題            保護責任者遺棄致死罪における遺棄行為と死亡との因果関係（平

                 成元．１２．１５最高三小決）　（基本判例解説　刑法１８）

 著者名          野口元郎

 掲載雑誌        研修

 巻号数、掲載頁  ５８２，ｐ７３〜７４

 発行年月日      １９９６．１２

 

 ＩＤ番号        96015569

 標題            ５歳８か月の男児．身長９９センチ，体重８．５キロ――１年７

                 か月にわたる虐待により，飢餓と寒さで衰弱死　（弁護始末記）

 著者名          平湯真人

 掲載雑誌        時の法令

 巻号数、掲載頁  １５１８，ｐ４９〜６１

 発行年月日      １９９６．３．３０

 

 ＩＤ番号        92005286

 標題            保護責任者の意義（昭和３４．７．２４最高二小判）　『刑法判

                 例百選（２）―各論＜第３版＞（別冊ジュリスト１１・                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

判例

ＩＤ番号        91002150

 標題            痩せ衰え衰弱し，食物も受け付けず，歩行も困難になった１３歳

                 の少年を保護責任者遺棄致死罪の客体とした事例

 裁判年月日      平成2年12月6日

 裁判所          大分地方裁判所

 形式            判決 

 事件番号        平成2年(わ)27

 出典            判例時報1389号 P161

 

 ＩＤ番号        90000979

 標題            救急医療を要請しなかった不作為と被害者の死の結果との間に因

                 果関係が認められた事例

 裁判年月日      平成1年12月15日

 裁判所          最高裁判所第三小法廷

 形式            決定 

 事件番号        平成1年(あ)551

 出典            最高裁判所刑事判例集43巻13号 P879

                 判例時報1337号 P149

                 判例タイムズ718号 P77

                 裁判所時報1017号 P12

 

 ＩＤ番号        90000223

 標題            少女に覚せい剤を注射して間もなく同人が急性症状を発し数時間

                 後に心不全により死亡した事案につき保護者遺棄致死罪が成立す

                 るとされた事例

 裁判年月日      平成1年1月26日

 裁判所          札幌高等裁判所

 形式            判決 

 事件番号        昭和61年(う)90

 出典            高等裁判所刑事判例集42巻1号 P1

 

 ＩＤ番号        82001851

 標題            優生保護法上の指定医師として人工妊娠中絶を行うことを認めら

                 れている医師につき，業務上堕胎の罪の成立を認めた上，堕胎手

                 術の結果出産した生育可能性を有する未熟児について，保護責任

                 のあることを認め，保護責任者遺棄致死罪及びその後の死体の処

                 置につき死体遺棄罪の成立を認めた事例

 裁判年月日      昭和57年3月15日

 裁判所          那覇地方裁判所石垣支部

 形式            判決 

 事件番号        昭和55年(わ)33

 出典            判例タイムズ467号 P175

                 刑事裁判月報14巻3号〜4号 P259

 

 ３、判例

【判例ＩＤ】　　２７８０８５７１

【要旨】　　　　１．被告人らによつて注射された覚せい剤により被害者の女性が錯乱状態に陥つた時点において、直ちに被告人が救急医療を要請していれば、同女の救命が合理的な疑いを超える程度に確実であつたと認められる事案において、このような措置をとらなかつた被告人の不作為と同女の死亡との間には因果関係があるとして、保護者遺棄致死罪の成立が認められた事例。

　２．被告人がホテルの客室に同伴した少女に覚せい剤を注射して間もなく同人が苦しみ出し、急性症状が次第に高進して錯乱状態に陥ったのに、何ら医療を要請することなく放置したところ、同人が数時間後に心不全により死亡したという事案において、右錯乱状態に陥った時点で直ちに救急医療を要請しておれば速かに適切な医療を受けさせることができ、救命の可能性が高い事情にあったときは、被告人は病者である右少女の保護責任ある者としてその生存に必要な保護をなさず、よって同人を死に致したものというべきである。

　３．被告人らによって注射された覚せい剤により被害者の女性が錯乱状態に陥った時点において、直ちに被告人が救急医療を要請していれば、同女の救命が合理的な疑を超える程度に確実であったと認められる本件事案の下では、このような措置をとらなかった被告人の不作為と同女の死亡との間には因果関係がある。

【裁判年月日等】平成　１年１２月１５日／最高裁判所第三小法廷／決定／平成１年（あ）第５５１号

【事件名】　　　覚せい剤取締法違反、保護者遺棄致死被告事件

【裁判結果】　　棄却

【上訴等】　　　確定

【裁判官名】　　貞家克己　安岡滿彦　坂上壽夫　園部逸夫

【審級関係】　　第一審　　　昭和６１年　４月１１日／札幌地方裁判所／刑事第３部／決定／昭和５８年（わ）第４８０号　判例ＩＤ：２４００６１８７

控訴審　　　平成　１年　１月２６日／札幌高等裁判所／第３部／決定／昭和６１年（う）第９０号　判例ＩＤ：２４００６１８８

【参照法令】　　刑法２１８条／２１９条

【出典名】　　　最高裁判所刑事判例集４３巻１３号８７９頁

裁判所時報１０１７号１２頁

判例時報１３３７号４９頁

判例タイムズ７１８号７７頁

【判例評釈】　　ほんだＭ．・Ｒｉｔｓｕｍｅｉｋａｎ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ６号１３４〜１３５頁１９９１年３月

伊東研祐・判例セレクト'９０（月刊法学教室１２６別冊付録）３２頁１９９１年３月

原田國男・ジュリスト９６２号９５〜９６頁１９９０年９月１日

原田國男・法曹時報４２巻８号２５２〜２６９頁１９９０年８月

山本光英・法学新報（中央大学）９７巻６号１６５〜１７７頁１９９１年２月

室井和弘・研修６０１号６５〜６６頁１９９８年７月

曽根威彦・法学セミナー３５巻６号１３０頁１９９０年６月

中山研一・判例タイムズ７２５号５２〜５６頁１９９０年７月１日

町野朔・警察研究６２巻９号１７〜２６頁１９９１年９月

内田文昭・平成２年度重要判例解説（ジュリスト臨時増刊９８０）１４４〜１４５頁１９９１年６月

日高義博・刑法判例百選（１）―総論＜第４版＞（別冊ジュリスト１４２）１２〜１３頁１９９７年４月

日高義博・刑法判例百選（１）−総論＜第３版＞（別冊ジュリスト１１１）１４〜１５頁１９９１年４月

野口元郎・研修５８２号７３〜７４頁１９９６年１２月

林陽一・月刊法学教室１１８号９８〜９９頁１９９０年７月

 

 

 

 

【判例ＩＤ】　　　２７８０８５７１

覚せい剤取締法違反、保護者遺棄致死被告事件

最高裁平成元年（あ）第五五一号

同年一二月一五日第三小法廷決定

上告申立人　被告人

被告人　井上建一

弁護人　吉川由己夫

 

　　　　　　　主　　　文

 

本件上告を棄却する。

当審における未決勾留日数中二〇〇日を本刑に算入する。

 

　　　　　　　理　　　由

 

　被告人本人の上告趣意のうち、憲法三八条違反をいう点は、原判決が被告人又は共犯者の自白のみによって被告人を有罪としたものでないことは判文に照らして明らかであるから、所論は前提を欠き、その余は、違憲をいうかのような点を含め、実質は事実誤認、単なる法令違反、量刑不当の主張であり、弁護人吉川由己夫の上告趣意は、量刑不当の主張であって、いずれも刑訴法四〇五条の上告理由に当たらない。

　なお、保護者遺棄致死の点につき職権により検討する。原判決の認定によれば、被害者の女性が被告人らによって注射された覚せい剤により錯乱状態に陥った午前零時半ころの時点において、直ちに被告人が救急医療を要請していれば、同女が年若く（当時一三年）、生命力が旺盛で、特段の疾病がなかったことなどから、十中八九同女の救命が可能であったというのである。そうすると、同女の救命は合理的な疑いを超える程度に確実であったと認められるから、被告人がこのような措置をとることなく漫然同女をホテル客室に放置した行為と午前二時一五分ころから午前四時ころまでの間に同女が同室で覚せい剤による急性心不全のため死亡した結果との間には、刑法上の因果関係があると認めるのが相当である。したがって、原判決がこれと同旨の判断に立ち、保護者遺棄致死罪の成立を認めたのは、正当である。

　よって、刑訴法四一四条、三八六条一項三号、一八一条一項但書、刑法二一条により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。

裁判長裁判官　貞家克己　裁判官　安岡滿彦　裁判官　坂上壽夫　裁判官　園部逸夫

【事件名】　　　業務上堕胎、保護者遺棄致死、死体遺棄被告事件
【事件番号】　　昭和５９年（あ）第５８８号
【裁判年月日】　最高裁昭和６３年１月１９日第３小法廷決定
【上告申立人】　被告人　奥平広一
【弁護人】　　　池宮城紀夫　外２名
【審級関係】　　第一審　　　昭和５７年３月１５日　那覇地方裁判所
【審級関係】　　控訴審　　　昭和５９年３月２９日　福岡高等裁判所
【出典名】　　　最高裁判所刑事判例集４２巻２号３１４頁
【参照法令】　　刑法２１４条／刑法２１９条

　　　　　　　主　　　文

本件上告を棄却する。

　　　　　　　理　　　由

　弁護人池宮城紀夫、同新里恵二、同上間瑞穂連名の上告趣意のうち、判例違反をいう点は、所論引用の各判例はいずれも事案を異にし本件に適切でなく、その余の点は、すべて単なる法令違反、事実誤認の主張であつて、刑訴法四〇五条の上告理由に当たらない。なお、保護者遺棄致死の点につき職権により検討すると、原判決の是認する第一審判決の認定によれば、被告人は、産婦人科医師として、妊婦の依頼を受け、自ら開業する医院で妊娠第二六週に入つた胎児の堕胎を行つたものであるところ、右堕胎により出生した未熟児（推定体重一〇〇〇グラム弱）に保育器等の未熟児医療設備の整つた病院の医療を受けさせれば、同児が短期間内に死亡することはなく、むしろ生育する可能性のあることを認識し、かつ、右の医療を受けさせるための措置をとることが迅速容易にできたにもかかわらず、同児を保育器もない自己の医院内に放置したまま、生存に必要な処置を何らとらなかつた結果、出生の約五四時間後に同児を死亡するに至らしめたというのであり、右の事実関係のもとにおいて、被告人に対し業務上堕胎罪に併せて保護者遺棄致死罪の成立を認めた原判断は、正当としてこれを肯認することができる。
よつて、刑訴法四一四条、三八六条一項三号により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官　坂上寿夫　裁判官　伊藤正己　裁判官　安岡満彦　裁判官　長島敦）
弁護人池宮城紀夫、同新里恵二、同上間瑞穂の上告趣意
我々弁護人は、原審において、第一審判決で判示された第一ないし第三の各事実についていずれも事実の誤認があり破棄されるべきだと主張し、かつ立証してきたのであるが、原審は、弁護人の主張を斥け一審判決を肯認した。しかしながら、原判決には、以下述べるように上告理由が存するので破棄されるべきである。
総論
第一　性に対する国民意識の変化
本件は、優生保護法による指定医であつた被告人が、当時一六歳であつたＳの依頼を受け人工妊娠中絶の施術をしたことが業務上堕胎の刑責を問われているものであるが、本件の具体的刑責を問うには、まず今日の日本における性をとりまく社会的・経済的状況、その中で性に対する倫理観、価値観がどのように変わつてきたか、避けて通れない問題として検討されなければならない。
第一審及び原審は、これらの問題を素通りして、いやむしろ意図的に避けて通つたために実質的違法性が存しないにもかかわらず、被告人を有罪と認定してしまつたものといえる第二次大戦後、世界的な人口膨張の状況を背景に、各国は人口抑制等を積極的に推進していつた。即ち国家的政策としての避妊の啓発とその展開、人工妊娠中絶の公認化である。日本の戦後における人口増加は、他国に較べて安定しており、国による人口抑制等が成功した例として各国から注目されていると言われる。
これは、避妊教育の徹底による成功と評価できるのかといえば、そうではなく、昭和二三年に優生保護法が成立し、人工妊娠中絶が合法化されたためである。
戦後、ＩＵＤ（子宮内リング）やピル（口経避妊薬）が開発普及されたことによつて、避妊技術が向上し、女性の側にも避妊の選択権が獲得され、生殖と快楽の享受という性の意識の二元化が、明確に女性の世界に定着し、人間の性関係に根源的な変化をあたえはじめていると指摘されている。
確かに、現今の日本における女性の性に対する意識状況は、指摘されるように著しい変化をもたらしている。しかしながら、これは前記ピルやリング等女性の側による積極的な避妊技術の徹底の結果というよりも、性に対する解放という世界的風潮を敏感に反映したものであつて、今なお人工妊娠中絶に依存している女性が大多数を占めているのである。
検察官申請による証拠〈昭和五五年度・優生保護法指定医師研修資料掲載資料７ー人工妊娠中絶件数ー〉を見ると、昭和三〇年以降中絶は漸減の方向にある。しかし、産婦人科関係の識者が指摘するところによると、これらの数字は統計に表れたものだけであつて、非公式のものを加えると二百万前後と言われている。昭和五〇年度の出生数は約二百万であるから、約五〇パーセントの女性が人工妊娠中絶によつて出産を拒否していることになる（村松博雄「避妊の思想」ジユリスト増刊総合特集　現代の女性ー状況と展望Ｎｏ．３）既婚女性で人工妊娠中絶を経験したことのない者は皆無と言つても言い過ぎでないのが日本の現状である。
人工妊娠中絶が胎児の生命を抹殺するという冷厳な事実と共に母体に悪影響を与えることも医師の指摘するとおりである。にもかかわらず、相変わらず、日本の多くの女性が、中絶に頼つている現状をどう理解すればよいのであろうか。
一つには、性を陰湿なものとしてタブー視する国民感情が根底にあり、青少年子女に対する避妊教育の欠落を見落とすことが出来ない。戦後、本来の意味での性の解放がなされたのではなく、性そのものが商品化され、性の快楽の面のみがマスコミ等多様な媒体を通じて歪曲され風俗化されてきた。
他方、戦後の国民の栄養状態や生活構造が著しく改善され、少女達の発育促進が著しい。従来女性の初潮は、中学に入つてから経験するのが多かつたようだが、一〇年前の調査では、一二歳までに既に五〇パーセントの者が経験しており、近時では、小学四年生からの者も多い。
子供達が、身体的にはすでに一人前の大人の成熟に達しているにもかかわらず、親も学校も、適切な性教育を行うことが出来ず、商業主義でセンセーシヨナル化された享楽そのものの性の洪水の中へ放り出されている。我々の周辺をちよつと見渡せば、手の届くところにポルノ雑誌があり、愛欲場面が茶の間のテレビから遠慮なく放出され、街には商品としての性情報が氾濫している。小中学生向けのマンガや雑誌にも、性行為の具体的情報が次々と登場している。
このように、戦後四〇年の時の流れの中で、国民の性意識の変化と情報の洪水化が現今の実態であるにもかかわらず、それに対応する教育がなされていない。学校における性教育は、相も変わらず生物学的次元における内容にとどまり、人間としての尊厳の問題としての性としては取り扱われていない。即ち、性は動物としての生殖のみならず、男と女が愛しあい、その個としての尊厳を性行為によつて確認する、愛の究極の世界が性であり、性を抜きにしては人間の世界が成り立たず、また個々の人生もありえない。性は否定される隠されて闇の世界で処理されるべきものでない。人間存在の根源であり、社会人として独立し主体的に生きていく責任ある大人になるためにも、性においても享楽のみに流されるべきでない、このように真正面から性を受けとめ、子供達に教えている親や教師が全国にいつたい何人いるであろうか。
我々親や社会は、性が歪曲されて氾濫している状況を積極的に受け止め、その渦の中で方向を見失わないよう子供達に適切な指針を与えてやらねばならない義務がある。にもかかわらず、その責任を取りえていない。
その結果、子供達は、大人としての成熟した肉体と精神的未熟のアンバランスに独り悩まされて傷ついていく。他方では、異性を求める欲求は愛の芽生えであり、成長の過程に応じた思春期の愛は必然の過程であるが、それをストレートに性行為に結び付けていく。本件の少女達がまさにその例である。愛には他者との共感、生きていく歓びと共に、感情の抑制と責任を伴うものであることを、日本の青少年達に教え導いていくことが今切実に求められている。
第二　堕胎罪の非可罰化ー規範意識の変化
弁護人の一人新里は、一〇年ほど前、東京である嬰児殺人事件の弁護を担当した。
事件は、貧困と子沢山に悩んだ主婦が、満一〇カ月の出産児をトイレに生み落とし、数日後、清掃員に発見されて事件として立件されたものである。検察官は情状を酌んで不起訴処分にした。その際検察官は、この種の事案は情状がよほど悪質でない限り不起訴の処分をするのが慣例であると説明された。
刑法学者の藤木英雄教授は「戦後適正な家族計画に関する思想が普及し、かつ優生保護法一四条四号により経済的困難を理由とする堕胎ー人工妊娠中絶ーが公認された結果、社会一般から堕胎が刑罰に値するほどの罪悪であるという意識はあらかた消滅してしまい、非合法的な堕胎であつても官憲により検挙され、処罰される例は絶無に近くなつた。これに対しては、堕胎もまた胎児の生命を奪う殺人行為だとして優生保護法を修正し、みだりに中絶を許さぬようにすべきだとの意見もある。しかし現状では、上述のような経緯から、堕胎罪は大半空文化したと言わざるを得ない。
すなわち、刑法二一二条の自己堕胎、二一四条の同意堕胎、業務上堕胎については、事実上問題とされる余地は胎どなく、わずかに二一五条の不同意堕胎について問題となるにすぎない」（現状型犯罪と刑法ー刑法各論・有斐閣・一〇頁）と述べている。
刑法学者の植松正教授はその著「刑法教室」で次のように述べている。
「日華事変の始まつた途端に、当時わたくしと机を並べていたＡ検事は堕胎罪を犯したある女性に対する求刑を重くした。わたくしがその重いのに目を円くしたところ、Ａ検事は戦争に人的資源のいかに重要であるか力説した。それに思い及ばなかつた後輩のわたくしは、一方ではいかにも検察官としての感覚のなさを思つて恐縮しつつも、どうもそれをまことにもつともな考えだとも思えなかつたのを覚えている。そんなことで、急に刑を重くするのは、経済的な理由や倫理的な理由でわが子を育てることのできない女性にとつて、かわいそうである。」
「しかしその逆に、今日、国家が人口過剰に悩んでいる時勢となつたら、この種の行為をそれほど厳重に取り締まる必要がないと考えることは、はるかに合理的である」と述べ、堕胎罪の規定について旧態のままであるが、教授としては「人口政策が確立すれば、原則として廃止することに賛成」であり、倫理的な観点からの反対に対して「分娩を強制してみても、そこに生まれてきた子供に幸福な人生が約束されるとは思わない」と論じられている。
このように、堕胎罪、ましては医師に対する業務上堕胎罪は最早可罰性を有しないと刑法学者らは主張しているのであるが、これは、前述のとおり、国民の性に対する規範意識の変化、その背景となつている戦後日本の社会情況、倫理観の変化に裏打ちされた正当な評価の結果である。
このことは、具体的な法の実態からも明白なことである。すなわち、司法統計年報によると、一審判決で堕胎罪が有罪になつた人員は、昭和二五年に四四人、昭和二六年に三三人昭和二七年に一五人、昭和二八年・二九年にそれぞれ七人、昭和三〇年に五人、昭和三一年に四人、昭和五〇年以降は〇となり激減している。
第三　本件における弁護人の基本的主張
我々弁護人は、被告人に対する業務上堕胎、保護責任者遺棄致死及び死体遺棄の各被告事件について、一審において無罪を主張し、原審においても一審判決の誤りを各証拠に基づいて指摘してきた。
一審及び原判決が各公訴事実について被告人を有罪と認定したことは重大な事実の誤認であり、被告人は無罪である。我々の主張の骨子は次のとおりである。
一　業務上堕胎について
違法性の阻却される人工妊娠中絶
堕胎行為が、優生保護法上の人工妊娠中絶として法令によつて違法性が阻却されるためには、
１　当該堕胎行為が「胎児が母体外において、生命を保続することのできない時期」になされること、及び、
２　同法一四条一項各号の一に該当する者に対して、同条に定める手続をふんでなされること
の二つの要件を充足しなければならない。
本件において、被告人に対して業務上堕胎罪が成立するためには、右１の要件、即ち本件中絶行為が母体外において「生命を保続することのできない時期」になされたか否かにかかる。一審は、この点に関して「本件堕胎は客観的に医学的にみて、分娩時はもとより初診時においても、母体外で、生命を保続することのできない時期にはなく、のみならず、被告人の医学的判断においてもまたその旨の認識があつたわけであるから優生保護法上の人工妊娠中絶の要件を欠き、違法性を阻却しない」と認定し、原審もそれを是認した。
ところで、母体外で「生命を保続することのできない時期」は、いつなのかについては法令には規定がなく、医学的判断に委ねられており、厚生省事務次官通知で「通常満二三週以前」との見解が示されている。
右通知は、日本産科婦人科学会と日本母性保護協会の事例報告に基づいてなされたもので被告人を含む臨床医らは、該基準に準拠して優生保護法上の中絶を行つてきた。
日本母性保護協会は、厚生省に対する回答の中で、「生命を保続する可能性」には二通りの意味があると指摘している。「一般に生育しうる時期」と解すれば「未熟以外の他の異常がなければ大部分が生育するはずである時期」を意味することになり、第七カ月は勿論八カ月においてもその可能性は存在しない。「一例でも生育例が存在する限界」を意味するならば、第七カ月半前で生育した例は流産児三三〇例中、わずか一例しかなかつた旨報告している。
また、日本産科婦人科学会は、全国大学及び同会産科諸定義委員会委員所属病院の調査結果によると在胎第二四週迄は一例もない旨回答している。
右調査結果からすると、前記厚生省見解による「満二三週以前」は、母体外で「生命を保続する可能性」がまつたくない時期を基準としたことが明らかであり、極めて厳格な時期に限界を設定したものと言える。従つて、例外を基準としたところに、はたして医学的に妥当か否か、検討を要するところであるが、優生保護医の団体である日本母性保護医協会が、右見解に示された基準を受け入れ、被告人を含む指定医らに、右基準に準拠して中絶するよう指導し、また、被告人ら臨床医はそれに従つてきたので、本件においても右基準を前提に論じていく。
妊娠週数判定の困難性
妊娠週数の判断は、指定医師の医学的判断に基づいて客観的に行うことになつているが、その困難性については、弁護人らが、一審及び原審において詳論し立証してきたとおりである。
その困難な理由は、母体内で生育中の胎児を直接観察することが不可能なためである。
従つて、統計的に集計された臨床例の平均値をもつて推認する方法で診断するほかないのである。具体的には、被告人が本件において用いた恥骨結合上縁から子宮底までの子宮前壁の長さでもつて判断するのが一般的に行なわれている方法である。
妊娠週数判定の困難性については、控訴審での証人山口光哉氏の証言で一層裏付けられたと思料する。
同証人は、医学部では最高のレベルにある慶応大学医学部を卒業し、同大学医学部産婦人科医局長、講師を経て、現在国家公務員共済組合連合会立川病院の診療部長の職及び日本母性保護医協会と日本産科婦人科学会の役員も兼ねている権威者である。
同氏の証言によると、
妊娠週数の判定は、最初の基準としては、最終月経の初日から起算する方法があるが大部分の女性は二八日を周期とするが、早まつたり、遅くなる型の女性、あるいは全くでたら目な女性もある。
従つて、最終月経のみから判断することは正確を期しがたく、一般の開業医は子宮前壁の長さで判断している旨証言している。
一審及び原判決は、妊婦Ｓの子宮底の高さは、恥骨結合部から二一ないし二二センチメートルあつたことが認められ、真柄正直著「最新産科学」によれば既に妊娠七箇月（満二四週以上）の子宮底の高さを示していたので「生命を保続することの出来ない時期」にはなかつたと認定している。
しかしながら、山口証人によると、子宮前壁の長さ（一審判決は、子宮前壁の長さ＝恥骨結合部上縁から子宮底までの長さのことを「子宮底の高さ」と混同しているので指摘しておく）で判断する場合にも、専門書に示された平均値の数値で週数を断定することは正確でない旨証言している。即ち、
「子宮前壁の長さで判断する場合、どれだけの長さだから妊娠数がいくらであるとの基準はありますか」、
との弁護人の質問に対する応答で（同人調書一三頁）
「先生方の統計はあります。しかし統計というものはあくまで平均値であつて、ある幅があるものです。その人の子宮体の元々の大きさなど色々な条件もありますので、一応の基準はあるのですが、前後四週間の幅があると考えていいと思います。」
と証言している。
右証言は、山口証人の個人的見解ではなく、客観的な文献に基づく証言である。
即ち、安藤教授によると前壁の長さが二四センチメートルあると妊娠七箇月末ということになるが、
「産婦人科の実際」という文献に発表された日本医科大学室岡教室の荒木勤講師の論文によると、妊娠週数一七週から四二週までの子宮底長の実例資料中、子宮底長二二センチメートルは平均では二四週ということになるが、全体の八六パーセントを含んだ「平均±ＳＤ」では一八週から二六週までの中に入ることになり、これによつても平均値による推定は前後四週の幅がある旨証言している（同証言第一五項）。
右証言及び前記引用文献によると、子宮底長の実測値が二二センチメートルある妊婦の妊娠週数を満一八週と診断しても、また「満二六週」と判断しても、いずれも医学的に誤診ということにならない。医師が満一八週から満二六週の範囲のいずれの週数と判断するかは、当該医師の臨床経験と、当人が有している医学界における専門的知識を総合して結論を下すべきものである。子宮底二二センチメートルの妊婦に対して、一人の医師は満二四週と診断し、他の医師は満二三週と診断したとしても、いずれかの医師が誤診したと言えないことは、前記証言や文献から明らかとなる。
このように、妊娠週数判定が、前後の幅をもつた統計的に集積された平均値をあてはめてしか判断しえない性質であり、しかも「平均値」というものは、あくまで平均であつて、前後に幅があるという統計数値の本質を無視したところに原判決の決定的な誤りがある。本件妊婦が子宮底長二一〜二二センチメートルであつたから、厚生省基準の「満二二週」をこえていたとの一審及び原判決は、平均値を機械的にあてはめた結論でしかなく、統計学及び産婦人科学の専門的批判に耐えうるものではないことが明白である。
一審及び原判決は、本件人工妊娠中絶は優生保護法一四条の要件をみたさないので、違法性は阻却されないと認定した。
しかしながら、右判断は誤りである。優生保護法一四条の要件をみたさないから直ちに違法性ありとして堕胎罪が成立するものではない。一審及び原判決の判断は、優生保護法によつて刑法三五条の違法性阻却が制限されるとの立場、いわゆる制限説に立つている。
しかし、違法性の観念は実質的なものであり超法規的なものである。もし制限説をとると優生保護法の人工妊娠中絶の緊急避難の要件がみたされる以外は、すべて違法ということになり、不合理な結論に至ることは明らかである。違法性の観念は実質的なものであり、堕胎罪の成立については医学的見地、優生学的見地、経済的見地、倫理的見地等を綜合し実質的に違法性の有無を判断しなければならない。
右実質的違法性の観点から本件を判断すると、本件堕胎者は若年であり、妊娠の結果が、親をはじめとして学校や社会における適切な性教育の欠如並びに性風俗の乱れや社会的倫理観の変化等に起因するものであること、加えて、堕胎者には、胎児を養育していく意志が全く無かつたこと、生産児を引き取つて養育していく公的施設の欠如等あらゆる見地からしても、被告人に業務上堕胎罪の刑責を負わすことは極めて不合理であり妥当性を欠く本件被告人の行為は、実質的に判断すれば当然に刑法三五条によつて違法性が阻却されるべきである。
原判決は、違法性を認定する際にその基礎となるべき事実関係の評価を誤つた結果、被告人を有罪と認定したものである。
よつて原判決は、破棄されるべきである。
二　保護責任者遺棄致死について
刑法二一八条は保護責任者が被保護者を遺棄し、またはその生存に必要な保護をしないことを処罰するものである。優生保護法に規定す人工妊娠中絶により排出された本件の生命体を刑法二一八条にいう幼者と解し得るか疑問のあるところである。健康な青年を山中の危険な場所に遺棄しても刑法二一七条の単純遺棄罪の成立がないのと同様に、既に被保護者としての存在価値を否定されている人工妊娠中絶による排出物たる生命体を幼者とは言いがたいものである。
なぜなら人工妊娠中絶により排出されてくるものは、必ずしも死産児とは限らないからである。人工妊娠中絶により生産児を出産しても、その生存期間は短期であり、その生産児は刑法二一八条の被保護者としての幼者には該当しないとの前提がなければ、優生保護法の人工妊娠中絶と刑法二一八条の整合性が保ちえないことになる。
だとすれば、人工妊娠中絶に着手した被告人に刑法二一八条の主体としての地位も当然に否定されるべきである。一審判決も「堕胎の嘱託を受けた医師が、その結果出産された嬰児につき、このことから直ちに刑法二一八条にいう法律上の保護責任が生じるかについては問題の存するところである」と率直に認め、また「意思無能力の患者（未熟児）の監護権者（父母）が患者に対する施療に真摯で強固な反対意思を表明する場合にも、なおかつ医師が専断的に患者（未熟児）に医療を施すことができるか、また施すべきかという問題は、多く検討を要する問題である」との疑問も提起している。正当な業務行為を遂行する優生保護法指定医に原判決の指摘する疑問等を常に抱かせることは法の全く予期しないものであるはずである。かかる疑問を払拭しない限り、優生保護法は画餅にすぎず、人工妊娠中絶に携わる医師は皆無となるであろう。
一審判決は前記のとおり疑問を一応指摘はしたものの、結論において、本件生産児の生存期間の長短にのみ目を奪われ、法理論を放棄し、道徳論ないしは過度の倫理観をふりかざし、重大な誤謬に陥つたと言わなければならない。
つまり、本件被告人は、Ｓに対し、人命の尊さをもつと説き、彼女の翻意を促す立場にありながら、その努力を怠つたのが刑法二一八条にいう保護責任者の保護義務懈怠に通じるというのである。被告人にかかる義務を負わすことは道義上においてのみ是認できることであり、刑罰をもつて強制する法律上の義務として認めることは到底認められるべきではない。法令解釈の明白な誤りである。
三　死体遺棄について
「死体」とは死亡した人の身体をいう。死体の一部またはその内容をなすものでもよい。胎児も人の形体を具えたものは祭祀、礼拝の対象となりうるからこれにあたる。その場合に妊娠月数のいかんを問わないと解する。
右のごとき判例の見解は、我国民感情に照らしても、また通常の事案においては妥当なものだと思料する。
しかし、優生保護法の成立を見た日より、「死体」についての考察を改めて検討する必要があるのではなかろうか。人工妊娠中絶により排出される胎児の大半はすでに人の形体を具えているからである。
大都会の東京においても、又この那覇市においても中絶により排出された死体たる胎児は汚物処理業者により処理されている。父母は、人工妊娠中絶の施術の後は、祭祀、礼拝の対象であるべき胎児の存在すら知らないのが現状である。この業者の処理が、本罪について何らの刑責を問われないのは人工妊娠中絶により排出された胎児は本罪にいう「死体」には該当しないと解するか、あるいは構成要件に該当し、違法かつ有責であるが、優生保護法の成立により最早処罰の必要性が消滅していると解するしかないであろう。業者が後にその胎児を水子としていかに祀ろうとも違法性や有責性を阻却するものとは考えられない。
本件において胎児の父母たるＴとＳは丁重に沖縄古来よりの伝統的幼児葬でＴ家所有の畑内に埋葬している。本件胎児の父母の行為と、通常都市地区において行われている業者まかせの父母の行為とを比較した場合、いずれが死者に対する伝統的な崇敬感情を満たしているかは自明のことである。
一審判決は「沖縄には古来、流産児や未熟児の死体を屋敷内や自己所有の畑等に埋葬する風習があつたことが認められる」としながらも「石垣市において世間一般に認められている現今の習俗に適つたものとは到底認めがたい」と独断的判断を示している。
では、世間一般に認められている現今の習俗に適つた方法とはいかなるものをいうのであろうか。
Ｓは中絶の結果、生産児として出産した胎児につき、被告人より出生証明書の交付を受け戸籍法の定めるところにより出生届をなし、戸籍の編成をなし、次に市役所より火葬許可書を受け、本件胎児を火葬に付さなければならないのであろうか。一審判決はこの未成年の少女にたいし、右手続を踏むことを強要するのであろうか。到底是認しうるものではない。
従つて、本件において被告人の胎児の父母との共謀について論ずる必要はなくなるのである。
被告人が老婆心に「墓はあるか、丁重に葬れよ」と述べたことは、犯罪行為の教唆に当たらないし、また共謀の事実もない。
各論
第一　業務上堕胎罪について
一　原判決は高松高等裁判所判決と相反するので破棄されるべきである。
刑事訴訟法第四〇五条三号によると「最高裁判所の判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所の判例又はこの法律施行後の控訴審たる高等裁判所の判例と相反する判断をしたこと」の事由がある場合には上告することができる。
ところで、昭和二三年に優生保護法が成立して以降、業務上堕胎罪に関する最高裁判例はなく、わずかに、昭和二八年五月一二日高松高裁で言い渡された判決（昭和二七年（う）第九三九号事件ー高裁刑事判決特報三六号一二頁ー）一件のみが見当たるだけである。
そこで、高松高裁判決と本件原判決を比較検討し、本件原判決を破棄することが正義に適うことであり、高松高裁判決を先例として是認していくことが望ましいことを以下論証していく。
１、高松高裁判決の内容
昭和二四年五月、優生保護法指定医であるＹ医師は、妊娠四箇月の妊婦（当時一八才）の依頼を受け同人を診断した結果、子宮口が小指大ぐらいに開いて出血があり、同時に下腹部痛の訴えがあつたので切迫流産の危険性があると判断し、さらに十二指腸虫症の現症を認めたので、母体の生命に危険が及ぶおそれありと判断して、人工妊娠中絶の手術を行つたものである。
一審は、右行為を堕胎罪に該るとして有罪にしたのであるが、控訴審の高松高裁は次のように判示して破棄無罪とした。
「流産開始の徴候が認められた場合、医師として寧ろ流産防止の処置を施行するのが通常一般の処置である」が、本件妊婦には「十二指腸虫症の現症があり、（中略）本件当時にも何らかの身体的障碍があつたと見られるし、被告人の診察当時既に子宮より相当の出血があり切迫流産の状態にあつたのみならず、妊婦はその妊娠の事情よりして出産を希望せず約一ケ月に亘り多量の通経剤（弁護人注・堕胎薬）を服用していた為相当の下腹部痛を訴えて居たのであるから、流産防止の措置をこうずるよりは、寧ろ母体の生命の危険を慮り、母体の生命をより重視して人工妊娠中絶手術を施すことは指定医師の治療行為としては一概にその非を責むべきではなく、寧ろ妥当の処置と考えられる。優生保護法はこの場合臨機の処置を一応指定医師の判断に委ねる法意と解されるので結局被告人の前記人工妊娠中絶手術はその治療行為として適法なものと認定するのが相当である」と判示している２、本件原判決との比較検討
本件と前記高松高裁判決の事実関係には相違があることは確かである。即ち、高松高裁判決の妊婦は、当時一八才で、妊娠四ケ月であり、子宮口が小指大ぐらいに開き出血があること、下腹部痛の訴えで切迫流産の危険性があると判断されたこと、十二指腸虫症の現症が認められたことなどである。
他方、本件の妊婦は、当時一六才で、診察時に貧血が認められ妊娠後期の中毒症も考えられること、同人は学業についていけず高校を中退し、埼玉県にいる姉を頼つて郷里を出てそこで洋裁学校に通つていたが、妊娠に気付き、中絶するために帰つてきたこと、同年生である相手の男も妊婦のＳと結婚する意思は当初からなく、同人に中絶をすすめていること、妊婦自身も胎児を育てる気持ちはなく、かつ経済的能力もまつたくないこと、被告人はこれらの事情を綜合的に判断して、人工妊娠中絶の手術をしている。なお被告人は、初診時に妊娠六ケ月の末と診断した（この点に関しては、一審及び原判決は満二三週と六日ー七ケ月と認定しており、その誤りについては後述する）。
高松高裁判決と本件原判決（一審判決を含めて）を較べてみると、高松高裁判決は、妊婦の健康・生命をより重視して人工妊娠中絶を行つた医師の行為を、適法なものと認定している。本件一審判決と原判決は、被告人の施術は、もともと一胎児が、母体外において、生命を保続することのできない時期」になされたものでないので、優生保護法上適法な人工妊娠中絶でないと断定し、業務上堕胎罪を適用した。
本件原判決から三〇年前の高松高裁判決と、本件一審判決を含めた原判決との右判断の相違はどこにあるのであろうか。原判決（一審）に言わしめれば、そもそも本件では、法で許容されている時期を過ぎて手術がなされているのであるから、堕胎罪を構成するのであり、他に違法性を阻却する事由は無いのだから当然有罪である。しかし、高松高裁判決における妊婦は、妊娠月数も優生保護法の認めた範囲内の時期であり、かつ医学的要件も充足しているので適法行為と認定しても何ら問題はない。このように反論するのであろう。しかし、高松高裁判決をよく検討してみると、本件一審及び原判決とは異なり、堕胎を医学的見地のみならず、社会的・経済的見地・倫理的見地からも十分に検討して熟慮のうえ前記のとおり認定したことがうかがえる。
即ち、高松高裁判決の認定した事実は、その一審で認定された事実とほぼ同じであるにもかかわらず、一審の有罪認定を破棄している。その判断の違いはどこから出てきたかと言えば、単なる法解釈、法適用の違いではなく、一審当時と二審当時の人工妊娠中絶に対する社会的価値判断の違いー基幹をなす倫理観の相違が色濃く反映した結果だと指摘されている（村松博雄「人工妊娠中絶と優生保護法一二条」別冊ジユリスト五〇号）。
翻つて、本件一審判決及び原判決を検討してみると、高松高裁判決と違い、形式的に法解釈し、被告人の行為が、総論で詳述したとおり、国民の堕胎に対する規範意識の変化や昭和二八年以降医師が業務上堕胎で処罰されていないことの社会的実状のもとで、実質的違法性、言い替えれば社会的に相当な行為であるか否かの具体的検討をしていない。
ある行為が処罰の対象になるか否かは、まず構成要件に該当するか否かの判断がなされ、次に違法性の存否が検討されなければならないことはいうまでもない。本件一審及び原審は、違法性の存否について前記のとおり、形式的な検討のみで、被告人の行為に対して違法性を具備していると認定したところに誤りがある。
よつて、先例である前記高松高裁判決に照らし、破棄されるべきである。
二　原判決には判決に影響を及ぼすべき法令解釈の誤りがあり、これを破棄しなければ著しく正義に反する。
１、我々弁護人は、一審及び原審において一貫して被告人の行為は優生保護法上適法なものであり、加えて、法秩序全体から見ても違法性が阻却されると論証してきた。
ところが、一審及び原審は、弁護人の主張をことごとく斥け、優生保護法で許容された時期を過ぎた手術であるので、違法性は阻却されない旨判示した。該判決は刑法三五条の解釈を誤つたものと言わざるを得ない。
２、違法性の定義については「法益の侵害が社会の常軌を逸脱すること、行為が公の秩序善良の風俗に反すること」（牧野博士）、「法の全体すなわち全法秩序の見地において、行為が国家的に承認せられたところの社会生活の目的に反すること、または、そのような目的には違反しないが、その目的達成に不適当であること、換言すると、社会的に相当でないこと」（木村博士）、あるいは「単に形式的にでなく実質的に、全体としての法秩序に反することである。実質的に全体としての法秩序に反するということは、法秩序の基礎となつている社会倫理的な規範に反することにほかならない」（団藤教授）とされている要するに、違法性とは実質的に全体としての法秩序に反することと解されている。しかも全体としての法秩序というものは固定的・不変的なものではなく、法秩序の基底となつている社会倫理的規範・秩序は、我々の社会生活の中において歴史的に形成され、時代とともに流動し動的に発展していくものである。
３、しからば、堕胎罪、特に優生保護法の指定医たる医師に対する業務上堕胎罪は、戦後日本の法秩序全体、その基底をなす社会倫理的規範と整合性を有するであろうか。
総論で詳述したように、戦後三九年を経た現今、国民意識に支えられた社会倫理的規範として人工妊娠中絶は是認され、堕胎罪は有名無実化していることは、冷厳たる事実であるそれ故に、昭和五〇年以来一審裁判所において有罪判決は皆無の状態が続いてきたのである。
４、一審及び原審は、違法性に関する解釈を誤つている。即ち、一審及び原審は、被告人の中絶行為は、優生保護法で認められた時期になされていないので違法と認定している。優生保護法一四条の要件をみたす人工妊娠中絶は、刑法三五条によつて違法性が阻却されることは当然であるが、その反面として、優生保護法によつて刑法三五条が制約されることはないのである。違法性の観念は実質的なものであり、超法規的なものであるからである（通説）。
従つて、本件被告人は、Ｓの妊娠月数を六ケ月と判断し、優生保護法で許容された時期に手術したものであると、我々弁護人は主張しているのであるが、仮に百歩譲つて、一審判決及び原判決が認定している満二三週と六日であつたとしても、その時期はすでに厚生省通知による基準を過ぎているので直ちに違法となるとの解釈は到底是認できるものではない。
厚生省の「満二三週」という通知は、あくまで指定医に対する判断指針としての基準であつて、その基準をわずか六日過ぎていた故に、違法性を阻却しないとした原審及び一審の認定は、違法性の本質を無視し、形式的に法を解釈した結果である。
よつて、一審及び原判決は、刑法三五条の解釈を誤つており、その誤りは判決に重大な影響を及ぼしているので破棄されるべきである。
三　原判決には重大な事実の誤認があり、これを破棄しなければ著しく正義に反する。
我々弁護人は、一審判決が、被告人がＳに対して行つた人工妊娠中絶に対して「本件胎児は客観的に医学的にみて、分娩時はもとより初診時においても、母体外で『生命を保続することのできない時期』にはなく、のみならず前記３のとおり、被告人の医学的判断においてもまたその旨の認識があつたわけであるから、被告人の行つた本件胎児の母体外への排出行為は、すでに優生保護法上の人工妊娠中絶の要件を欠いていたことは明らかであると認定したことに対し、原審において、右認定は証拠の評価を誤り事実を誤認したものであると、各証拠を具体的に批判検討のうえ主張した。ところが、原審は、弁護人らの主張をことごとく斥けて、一審の判断をすべて正当なものとして是認した。
そこで、原判決にそつて、一審及び原判決が事実を誤認していることを論証していく。
１、一審判決が、Ｓの最終月経第一日を昭和五五年四月一七日頃と認定のうえ、同日を起算日として妊娠日数を算出しているが、Ｓは初診時における被告人の「最後の生理日はいつだつたか。」との質問に対し、「四月二〇日頃」と返答した旨一審において供述しており、右のような曖昧なＳの供述に基づいて一審判決が妊娠日数を算出したのは事実を誤認したものである、との弁護人の主張に対し、原判決は次のとおり判示した。
「しかしながら、原判決がＳの最終月経最終日を四月一七日ころと認定したのは、同女の被告人に対する初診時の右にような返答に基づくものではなく、原審における同女の検察官及び弁護人の質問に対する「四月一七日ころから二一日か二二日ころまで生理があつた」旨の明確な供述に基づくものであることが明らかであつて、所論は採用できない。」
右原審の判示は、弁護人の主張に対する反論になりえていない。原判決は、Ｓの「四月一七日ころから二一日か二二日ころまで生理があつた」旨の供述を「明確な供述」であると判示している。
しかし、Ｓの右供述を含む全体の供述を精査すれば明らかなように、Ｓは自己の生理についてもともと曖昧であり、このような曖昧な認識を根拠にして妊娠日数を判定することは正確性に欠ける。このことは、証拠として取り調べられた産婦人科の文献が指摘するとおりであり、被告人も最初からＳの最終月経を判定の資料としていない。
２、Ｓの供述の曖昧さ
一審判決は、妊娠週数の起算日をＳの供述に基づき、「満二三週と六日」と認定しているそこで、右Ｓの前記供述が信用できるものであるのか否か検討していく。
Ｓは、一審において、検察官の質問に答えて
（その頃の生理は）
四月の一七日頃から二一日か二二日頃迄生理がありました。
と供述していることは確かである。また
最終月経は四月二一日か二二日頃であり、月経は一定しており、順調で毎月一七日頃始まつて二一日頃終わつていました。
Ｔとは
四月二五日と二六日にＴと肉体関係をもつて二七日に埼玉県に行きました。
と供述している。
右供述からすると、Ｓの月経は順調であり、その周期は三〇日から三一日ということになる。
ところが、右供述は、医学的事実にまつたく合致しないことになる。
即ち、月経周期に関して、世界的に支持された荻野久作博士の理論があり、その理論を応用したオギノ式避妊法が、日本のみならず世界的に利用されている。
該理論は次のとおりである。
月経と月経との間に生理的に絶対に妊娠しない時期があるのを利用して避妊を実行する。具体的には、
予定月経の前の一一日間は、卵子が卵巣から出て（排卵）死んでしまつた後なので、不妊期となり、その前五日間は排卵の時期、その前三日間は精子が女性の体内で生きている期間で、この二つの期間を合わせた八日間が受胎可能期である（図一参照）。
Ｓの前記供述をこの理論にあてはめると、図２のとおりになりＴと四月二五日と同月二六日の二回の肉体関係を持つただけでは絶対に妊娠しないことが明らかである。ところが、Ｓは現実に妊娠したのであるから、しかもＴと肉体関係を持つた日を憶えているのは、姉がいる埼玉へ出発したのが四月二七日で、その前日と前前日の二回関係を持つたということであるから、四月二五日と同月二六日という記憶は確かなようである。（図二）
そうであれば、月経の周期が「毎月一七日頃から始まり二一日頃で終わる」という供述はまつたくの記憶違いである。
前記荻野博士の理論は個人差のない絶対的な理論であることは産婦人科学会で公認されたものであり、周期が三〇日又は三一日で、四月二五日と二六日に肉体関係を持つたとすれば、絶対に妊娠しないのである。それ故、Ｓの月経周期は、同人が供述したとおり、順調であつたのであれば、三〇日よりも短い二六日ないし二八日周期でないと生理学的に説明つかなくなる。かような次第であるから、そもそも、四月一七日が最終月経の初日だつたことを前提に、Ｓの妊娠週数を認定した一審及び原判決は、決定的な誤りを犯していることになる。
３、一審及び原判決の妊娠日数判定の誤り
一審判決は、「Ｓの最終月経第一日は昭和五五年四月一七日頃と認められるのでそれを起算日とする初診時において満二三週と六日であり前記基準（弁護人注ー厚生省事務次官通知）を超えていること、証人安田京子の証言及び被告人の検察官に対する供述調書によるとＳの子宮底の高さは臍上二横指径、恥骨結合部から二一ないし二二センチあつたことは真柄正直著「最新産科学」によつて妊娠満二四週以上となること、また結果的にも、胎児が約五四時間の生存をしたこと、井尻鑑定人の出産時における胎児の体重は一〇〇〇グラム弱とする鑑定からしても本件胎児は満二三週を超えていた旨認定し、原判決もこれを是認した。
しかし、被告人は、初診時に六ケ月末だと診断し、そのことを当の本人であるＳにも告げていることは同人の供述から明らかであるし、安田京子はじめ他の証人らもそのことを裏付ける証言をしている。
ところが、これら複数の証言があるにもかかわらず、一審及び原判決は、被告人の検察官に対する自白調書を重視し、これら証言を無視して、被告人の認識においても、満二三週を超えるとの認識のもとであえて違法な中絶手術を行つたと認定している。
右認定が、証拠を誤つて評価した事実認定であることを、弁護人は控訴趣意書で詳細に論じた。
原判決は、弁護人の事実認定の主張に対し、個別的に反論し、一審判決をすべて擁護している。
しかし、右一審判決の擁護、是認が、その説示にかかわらず、根底から誤つていることは次の一点から明白となる。
妊娠日数（週数又は月数でも同じこと）の判定は、真柄教授の論文はじめ、証拠として取り調べられた各文献からも明らかであるが、いろいろある判定方法のうち、比較的近似値を得ることができる方法が、被告人が行つた恥骨結合上縁から子宮底にいたる子宮壁の長さを巻尺で測定する方法である。該方法を用いて、被告人は、妊娠月数を「六ケ月末」と診断したことは前記のとおりである。
被告人の「六ケ月末」との診断は、同人の永年にわたる臨床医としての専門的経験からなされたものであるが、該診断が医学的客観的にも正確な診断であつた。
即ち、ＳがＴと肉体関係をもつたのは、四月二五日と翌二六日の二回であり、最初の性交の日である四月二五日を起算日として計算すると、被告人がＳを初診した一〇月七日迄には一六六日となる。
精子が女性の体内で生存している期間は最長四日以内といわれており、性交の日に受精したとして、その日を起算日として計算すると、いろいろある妊娠日数判定方法のうち、一番正確な日数が割り出せることは、生理学上自明の理である。
従つて、四月二五日を起算日として、被告人が初診した一〇月七日迄は一六六日であるから、別添の日本母性保護協会発行の「日母医報」掲載「妊娠日・週・月数の関係一覧表」にあてはめると、右一六六日は正に「満二三週」に該当し、被告人が診断した月数では第六月に該ることが判明する。
Ｓの他の供述は、前記のとおり不正確なところが多いが、性交日については記憶に誤りがないと認められる。だとすれば、真柄教授の前記著書にもあるとおり、性交日から判定する方法が一番正確であり、被告人の「六ケ月末」との診断が真実であることが、医学的に裏付けられたことになる。
一審判決及びそれを是認した原判決は、四月一七日を起算日としたため、四月二五日から起算して計算するより九日間余分に加算したため、「満二三週と六日」と認定したのである。
通常、月経が順調でかつ本人が最終月経の第一日を明確に記憶している場合に、その第一日を起算日にして妊娠日数を計算することになつている。
本来、性交日が明確であれば、その日から計算することが正確であることは前記のとおりであるが、その方法を用いず、最終月経第一日を起算日とする理由は、医者に対してさえ性交日を告げることがはばかれること、医師としても、プライバシーの最たる事由であるかかる事項を聞き出すことが患者との信頼関係をこわす結果になる等の事情があるためである。
従つて、月経期間中は絶対に受胎することはありえないにもかかわらず、第一日から加算して計算しているのである。
一〇月七日初診時には、Ｓは満二三週であつたことは、まぎれもない事実であり、右のとおり証明されたのであるから、一審及び原判決の有罪認定の根拠はすべて壊れてしまつたと断言できる。
第二　保護責任者遺棄致死罪及び死体遺棄罪について
一　弁護人らは、控訴趣意書において、一審判決の認定は事実誤認にもとづくものであることを主張した。
ところが、原判決は「所論は、一審判決が被告人に保護者遺棄致死罪の成立を認めたことに対し、被告人は優生保護法上の人工妊娠中絶という正当な業務行為を行つたものであることを前提として原判決をるる論難するけれども、右前提事実自体理由のないことは前記のとおりである。その他、原判決が保護者遺棄致死罪の成立を認めた理由につき説示するところは正当であつて、所論は採用できない。」と判示し、弁護人の主張を排斥した。
右説示に対しては、すでに総論において詳しく論じたとおりであるが、一審判決には、原判決の説示したように違法が存しないのであろうか。
保護責任者遺棄罪の主体は、老者、幼者、不具者または病者を保護すべき責任のある者でなければならない。すなわち、保護責任を要素とする身分犯である。
保護責任者とは、法律上、老者、幼者、不具者または病者を保護すべき責任を負う特別の地位にある者をいうとされており（小野・各・一九〇頁）保護責任は法律上の責任でなければならず、事実上の責任では足りないとされている。もつとも保護責任の根拠は、直接法令の規定、契約、事務管理または条理によるとを問わないとされている。
ところで、本件においては、一審判決は、被告人が何故に右法律上の責任を負わなければならないのか明示していない。一審判決が説示している法律上の保護責任は、胎児が出生後生育することを前提に論じられたものである。本件においては、前記のとおり適法な人工妊娠中絶の結果、たまたま胎児が出産したのであつて、母親がまつたく保育の意思がない本件において、被告人にはいかなる意味でも法律上の責任は生じないと言わざるを得ない。
本件については次の判例が参考にされるべきである。
母親が出産した嬰児を通院の居室に置き去りにした場合にも、母親との間に嬰児哺養の契約もなく、かえつて母親が入院の際嬰児を死亡させてほしい旨申し入れた事情があるときは、当該医師には、条理上も嬰児に対する保護義務は認められない（熊本地判昭和三五・七・一下級刑集二・七＝八・一〇三一）。
一審及び原判決は保護責任者遺棄罪の解釈を誤りもしくは事実を誤認したため有罪と認定したものであり、破棄されるべきである。
二　原判決は死体遺棄罪について「本件共謀が認められることについては、原判決が詳細かつ適切に説示するとおりであるし、本件嬰児の埋没方法についても、原判決が、本件嬰児死体の発見に関する新聞報道等の大小のみをとらえて現今の習俗に適うかどうかを判断したものでないことは判文上明らかである。原判決がＴらとの共謀を認定のうえ、死体遺棄罪の成立を認めたのは相当であつて、所論は採用できない。」として、弁護人らの共謀の不存在の主張を排斥した。
しかしながら、右原判決の判示が、誤りであることは、記録を精査すれば明らかである。総論で述べたように、被告人は、適法な人工妊娠中絶手術後の処置を医師の立場から言つたまでであり、かかる言動を共同正犯の共謀ととらえるところに、共謀共同正犯理論の恐ろしさがある。
いやしくも「共謀」といえるためには、より具体的な意思の存在が認められなければならない。即ち、
「凡そ共謀者が共同正犯として処罰される所以は、共犯者が共同意思の下に一体となつて互いに他人の行為を利用して自己の意思を実行に移す点にあり云々（最判昭和二三・五・八刑集二巻四七八頁）」とされるのであり、本件は右判例に反したものであるから当然に破棄されるべきである。
第三　結び
一審及び原審判決には、前記のとおり、無視するわけにはいかない重大な誤りが存することが明らかである。堕胎については、誰もすすんで欲する者はいない。命ある限り等しくこの世に生を与えられることこそ天の摂理であろう。堕胎を論ずるとき、神を持たざる者でさえ、人間の業に思いをいたさざるをえない。
しかし、刑罰は謙抑でなければならない。刑法が、神のごとく君臨し、道徳の世界にまで介入してくることは、健全な社会とは言えない。
一審及び原判決を破棄することこそ正義に適うものであると確信している。
（添付一覧表省略）

新聞

http://www12.mainichi.co.jp/news/search-news/840039/95db8cec90d394C8ed288e28afc8ddf-0-2.html

乳児ミイラ化に２被告が起訴事実も否認　

http://www12.mainichi.co.jp/news/search-news/840039/95db8cec90d394C8ed288e28afc8ddf-0-3.html

代表ら無罪を主張

http://www12.mainichi.co.jp/news/search-news/840039/95db8cec90d394C8ed288e28afc8ddf-0-4.html

加江田塾事件、代表ら２被告再逮捕　

　

講義の感想

最高の授業でした！パソコンの使い方もある程度学習できたし、法律の勉強も教えていただき感謝しています。これからもその素敵なキャラクターで頑張って下さい！一年間ありがとうございました！！