Re:【民事訴訟法】第２問　訂正版

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ぐっち＠管理人 - 投稿日時:2004年09月07日 23時54分35秒

では、民訴２を。予想はＡです。

まず、小問１。
１（２）は余事記載。
２（１）から（２）への論述は、それぞれ必要性・許容性の観点から書けており良好。（３）はシンプルながらポイントを論述できており、これも良好。（４）の結論もＯＫ。２００万という数字も忘れておらずよいです。
ただし、小問１ですから、全体的にもう少し短くてよいです。

次に、小問２。
１の判決は問題なし。
２の既判力も問題なし。２００万円の限度というのも忘れていません。弁済には既判力が生じないとする点も、既判力の話を聞いているだけに、丁寧でよいと思います。
ここまでは全くもって問題ないですね。

最後に、小問３。
１の判決は結論として問題ないです。が、最判平１０・４・３０に触れていないのは、どうかと思います。私はこの問題見たときに真っ先にこの判例が思い浮かび、ただ、本問は訴訟外の相殺なので、判例をちゃんと勉強していないと間違える、そういう意味でトラップだと感じました。ところが、受験生の再現をいくつか見るとほとんどの人が触れてないんですよね。何で？という気がするのですが。みなさん、この判例とは関係ないからあえて触れないという判断なのでしょうか？それとも私が決定的な間違いをしてますかね…。相殺の抗弁に対する相殺の再抗弁の可否は、条文のどこにも書いていないので、論述してほしいものと考えたんですがどうでしょう？

それから既判力の方。
（１）の主文はＯＫ。
（２）の乙債権の不存在について既判力が生じるのはＯＫですが、この書き方だと３００万円全部に生じるということでしょうかね（そこまで意識しなかったのか、それとも、微妙なので額は書かずに誤魔化したのかはわかりませんが）。で、別に裏をとっているわけではありませんが、個人的には２００万円だと思います。その理由は、少し実務的な話になりますが、Ｘが請求原因を立証すれば２００万の貸金請求権が発生し、この貸金債権を消滅させるのはＹの抗弁ですから、たとえ乙債権が３００万円だとしても、抗弁として成り立つのは２００万円でしかないからです。これに対するＸの再抗弁も２００万円しか成り立ちません。時の流れとしては訴訟外の相殺で乙丙が３００万円ずつ消滅するのが先でも、訴訟上は請求原因→抗弁→再抗弁という論理的順序に立つということです。
（３）については、訴訟外の相殺の抗弁に１１４条２項の適用があるかを問題にしているということでよいのでしょうか？結論的には訴訟外の相殺でも適用があることは間違いないです。解釈を展開する必要性はちょっとわかりませんが、小問１－２－（２）で書いた既判力の拡張の趣旨とリンクして論じられており、結論も妥当なので、これはこれで高評価を受けるかもしれません。額については既に述べたとおりです。

小問１・２は完璧。問題は小問３で、まず額についての記述がないのが残念。小問１・２と散々書いてきて、しかもそちらは２００万だったわけですからね～。それから、（今のところの個人的見解が前提ですが）判例に触れてない点ですね。この２つに言及していないのでＡと予想します。ただ、受験生全体の出来は悪そうなので、もしかするとＡ＋かもしれません。

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