【刑法】第２問（コメント）

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【刑法】第２問（コメント）

In Reply to: Re:【刑法】第２問
タケシ - 投稿日時:2004年09月08日 16時26分17秒

１(１)の「占有」が法律上の占有も含むという点の論証ができなかったのは、まずかったですね。含むとする点に争いはないと思ったので、論証を端折ってしまいました。

(２)について、契約締結時に「他人の物」となるとしたのは基準として明確であるのと、判例・通説と結論的にはかわらないこと、なるべく短い論証で済ませたかったとの考慮がありました。そういわれてみると、ぐっちさんがおっしゃるとおり結論不当ですよね。上記「占有」についてと同様、もう少し丁寧に論述すべきでした。

最大判平１５・４・２３については知ってはいたものの、論証としてはおさえておらず、判例は抵当権が設定されていたとしてもその不動産を売却した場合には横領罪の構成要件に該当するとしているということだけは覚えていたので、構成要件を解釈してあてはめればよいだろうと考え、論点化しないで論じてしまいました。答案構成段階では、この論点よりも不動産の二重譲渡の場合の民法と刑法の解釈の整合性をどう考えるかのほうに、題意の重点があるのではないかと考えたという原因もあったのですが。これもある意味決めうちでしたね。

また、仮に題意の重点が上記の点にあるとしても、先ほどの「他人の物」の論点での結論が不当であることが余計に問題となってしまいそうなので、いずれにしても題意には答えられていなかったなと思います。

評価については、試験が終わった当時この問題に関してはよくできた感触があったので、Ａ評価なのかなと思っていました。ただ、ぐっちさんの刑法の再現と評価を比べてみると、この答案の評価についても納得がいきました。平成１４年度のぐっちさんの刑法の再現と評価を比べ合わせると、問題の難易度も違いますし単純に比較はできないと思いますけれど、刑法第１問で甲のＢに対する罪責検討を落としているところくらいしか目立ったミスがありませんからね（一通り読んだ限りですが）。刑法は想像していたよりもレベルが高いことを思い知りました。

ここまでつけてきたコメントを鑑みると、私は判例をしっかりと押さえられていないことが多いですね。しかも上３法でそれが露呈しているので、なおさらまずいですよね。より判例を意識した勉強をするように心がけることとします。

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