【刑法】第１問（コメント）

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【刑法】第１問（コメント）

In Reply to: Re:【刑法】第１問
タケシ - 投稿日時:2004年09月09日 16時19分19秒

第２問の論述量が大量だったため、この問題を書くのに充てる時間がかなり短くなりました。最後の不真正不作為犯の論証がほぼできなかったのはそのためでした。つけいる隙はある答案というご指摘はその通りだと思います。

ただ、着手未遂と実行未遂の区別や、作為と不作為の区別については点数が振られていると思います。

ぐっちさんが去年の９月くらいの日記で、中止犯のところで着手未遂と実行未遂に固執する必要性が理解できないとおっしゃっていたのをこの間読みました。
たしかに、その点に固執する必要まではないと思いますが、通説では、着手未遂であれば実行に出るのを思いとどまれば中止犯が成立しうるのに対し、実行未遂であれば積極的な結果防止措置が中止犯成立に必要となると説明されているのですから、この認定はやはり一言であっても必要なのではないかと思います。

また、作為と不作為の区別についても、論述が求められていると思います。

まず、本問では、甲が出刃包丁でＡの腹部を１回突き刺してＡの生命侵害の結果発生の現実的危険性を生じさせ、かかる結果発生への因果の流れを設定しました。そののち、甲はＡの命を救おうとすることで、一旦設定されたＡの生命侵害の結果発生への因果の流れを止めようと試みているわけです。
それを、乙は、甲に虚言交えて逃走を強く申し向けるという作為によってやめさせてしまっているわけです。たとえば、本問の乙が医者であった事例を想定すれば、より甲の意識に与える影響は強く（医者である乙がＡの状態を見てそう言うのだから、乙に任せておけばＡの命を救うことはできるであろう等）、甲が因果の流れを止めようという試みをやめさせる点で、Ａの生命侵害の結果が発生する現実的危険性を高める作為であると評価することも十分可能だと思います。
かかる評価が可能であるとすれば、本問では乙が医者であるという特殊事情はないものの、作為犯として乙に殺人未遂罪を構成する線を採らないことを明示する程度の論述は求められていると思います。

また、不真正不作為犯については、法益保護で広げてから自由保障で限定する形で論述することは望ましいとしても必要的なものではないと思います。
不真正不作為犯の成立は、作為犯の形での規定であっても禁止規範のみならず命令規範も含まれるという形で説明されているはずです。とすれば、不真正不作為犯は、条文の直接適用の場面といえます（拡張ではないかという意見もあると思いますが、先の説明から考えれば）。そうであるならば、不真正不作為犯を一般的に肯定するという結論に争いがない以上、法益保護で広げてから自由保障で限定する形で論述されていないことは減点対象にはならないのではないかと思います。反対に、かかる形で論述することが加点事由とも思えません。不真正不作為犯については、その成立を自由保障機能の観点からは作為義務を負う場合に限定することが必要であること、さらにいかなる要件で作為義務を認めるか、そしてそれにあてはめられているかが評価のポイントであると思います。
もちろん、ぐっちさんのおっしゃるような形で丁寧に論述するほうが印象がよいとは思いますけれど、不真正不作為犯の論証の厚さが高評価につながることはないような気がします。

共謀が成立していないのも当たり前という指摘はその通りだと思います。この点の論述は、作為犯の単独正犯→作為犯の共犯→不作為犯の単独正犯という議論の流れを作るために敢えていれました。

作為の「可能性」→「容易性」の順番というのはおっしゃるとおりだと思いますが、この点についての論述で評価に影響が出るとは思えません。本問は、作為の可能性がないゆえに不可罰という事案ではないですからね。しかし、こういう論理的順序を重視する姿勢は忘れてはならないと思います。今年の民法第２問もこの点を軽視して失敗しているわけですし。

あてはめについては、場所を意識した記述がないのが痛いというのはたしかにその通りで、試験中は本当に時間がなく書き落としました。乙は、そのまま放置されれば失血死する状況にあったAの生命という法益を引き受けているという事実上の引き受け行為があれば、条理上の作為義務が認められることは明らかであると考えたからです。ですが、今考えると、事実上の引き受けがあると評価するためには、Ａ方には甲と乙とＡの他に人がいなかったから、その時点では、甲を逃亡させてしまえば乙しかＡの生命を救う措置を採りうる人がいなかったという点を論述しなければならなかったなと思います。このあてはめは、減点されそうです。

住居侵入罪は気づきませんでした。刑法における住侵の成否は常にチェックする癖をつけないとだめですね。

まとめると住居侵入罪を落としたことと不真正不作為犯の作為義務のあてはめが減点事項と考えます。減点事項がそれだけだとすると、Ｄまでは下がらないような気もしますが、いずれにしても易しい問題であることにかわりはないので、Ｄであっても文句の言えない答案であると思います。

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