民法【第２問】

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民法【第２問】

タケシ - 投稿日時:2004年08月14日 10時13分55秒

民法【第２問】
　Ａは，Ｂに２０００万円の金銭を貸し付け，その担保としてＢの父親Ｃが所有する甲不動産（時価２５００万円）に第１順位の抵当権の設定を受け，その旨の登記をした。Ｂは支払期限までにその債務を弁済せずに行方をくらませた。
　そこで，Ｃは，この抵当権の実行を避けるため，Ａに対して複数回に分けて合計８００万円をＢに代わって弁済するとともに，残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出たので，Ａはその言を信じてＢに対して上記貸金債権について特に時効中断の手続をとらないまま，支払期限から１０年が経過した。他方，その間に，Ｃに対してＤが１０００万円，Ｅが１５００万円の金銭を貸し付け，その担保として，甲不動産につきそれぞれＤが第２順位，Ｅが第３順位の抵当権の設定を受け，いずれもその旨の登記を了した。
　以上の事実関係の下で（Ｃが無資力である場合も想定すること），Ａが甲不動産に対して有する第１順位の抵当権設定登記の抹消を請求するため，Ｅはいかなる主張をし，他方，Ａはこれに対していかなる反論をすることが考えられるかを指摘し，それぞれについて考察を加えよ。

（解答）
一　Eの主張としては、第一に、Bが無権限で甲不動産に第１順位の抵当権を設定したとしてその無効を主張することが考えられる。これに対して、AはBには甲不動産に抵当権を設定する権限があった、仮になかったとしても父親Cが追認（１１６条類推）をしていると反論することが考えられる。第二に、Eとしては、AのBに対する１２００万円の貸金債権は１０年の期間経過により時効によって消滅している（１６７条１項）から、付従性により第１順位の抵当権は消滅していることを理由として、Cの有する第１順位の抵当権抹消登記請求権を代位行使（４２３条）すると主張することが考えられる。これに対して、AはCがAに対して複数回に分けて合計８００万円をBに代わって弁済するとともに、残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出ているから、これは「承認」（１４７条３号）にあたり時効は中断しているから、時効は完成していないと反論することが考えられる。以下、これらの主張・反論につき、Cが無資力であるか否かにより、結論が異なりうることも考えられるので場合分けして考察する。
二　Cが無資力でない場合
１（１）まず、Bに甲不動産への抵当権の設定権限がある場合には、Aの甲不動産の第１順位の抵当権は有効であるので、Eの主張は失当である。
　（２）次に、Bに権限がない場合には、Bの甲不動産への抵当権設定はCには効果帰属せず無効であるのが原則である。もっとも、Cは抵当権の実行を避けるため弁済申し出をしており、これはBの抵当権設定行為を有効と認めるものであり、追認（１１６条類推）があったと評価できる。よって、Cの追認によってBの抵当権設定は遡及的に有効となるから、Aの甲不動産の第１順位の抵当権は有効であり、Aの反論が正しい。
　（３）以上より、Bの甲不動産への抵当権設定権限の有無にかかわらず、Aの反論が正しい。
２（１）次に、EはAのBに対する１２００万円の貸金債権は１０年の期間経過により時効によって消滅している（１６７条１項）と主張するものと考えられる。これに対して、AはCがAに対して複数回に分けて合計８００万円をBに代わって弁済するとともに、残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出たことが「承認」（１４７条３号）にあたると反論することが考えられる。いずれの主張が妥当か。
　（２）思うに、物上保証人は自ら債務を負わないので、物上保証人が債務の存在を認めることは「承認」にあたらないものと解する。なぜなら、時効制度の趣旨は継続した事実状態の尊重にある。そして、１４７条の趣旨は、その事実状態が否定された場合には時効制度の趣旨は妥当せず、時効の完成を認めるべきでないというものであるところ、自ら債務を負わない物上保証人が債務の存在を認めたとしても継続した事実状態を否定することにはならないと解するからである。
　（３）よって、Cの行為は「承認」にはあたらないから、１０年の期間経過によりAのBに対する貸金債権の消滅時効は完成しており、Aの反論は失当である。
３（１）そうだとしても、Aは、抵当権設定者Cが「当事者」（１４５条）にあたることは問題ないとしても、Cが残りの債務も代わって弁済する旨繰り返し申し出たことにより、その言を信じてBに対して上記貸金債権について特に時効中断の手続をとらなかったのであるから、Cが当該貸金債権の消滅時効を援用することは信義則（１条２項）に反し許されず、Eは消滅時効の援用権を代位行使（４２３条）することはできないと反論することが考えられる。
　（２）本問では、Cは残りの債務もBに代わって弁済する旨Aに繰り返し申し出ているにもかかわらず、Aの貸金債権の時効消滅を主張することは、前後相矛盾した挙動であるから、信義則に反し許されないといえる。
　（３）よって、Cが当該貸金債権の消滅時効を援用することは信義則上許されず、Eは消滅時効の援用件を代位行使しえないことから、Aの反論は正しい。
４（１）としても、Eは自ら「当事者」（１４５条）にあたるとして、Aの貸金債権の消滅時効を援用し、貸金債権の消滅によりAの甲不動産の第１順位の抵当権が付従性により消滅すると主張することが考えられる。
　（２）思うに、「当事者」とは、時効により直接に利益を受ける者をいうものと解する。なぜなら、１４５条の趣旨は、消滅時効の場合には本来履行されるべき債務が時の経過により消滅するという例外的場面であるから、その利益を受けるか否かは時効の利益を受ける者の意思に委ねるところにある。とすれば、かかる例外的場面においては援用権者を限定的に解すべきだからである。
　（３）本問では、Eは甲不動産の第３順位の抵当権設定を受けている後順位抵当権者である。後順位抵当権者は、第１順位の抵当権の被担保債権が消滅したとしても順位上昇の利益を受けるにすぎず、時効により間接的に利益を受ける者であり、時効により直接に利益を受ける者にはあたらない。よって、後順位抵当権者であるEは「当事者」にあたらないから、Eの主張は失当である。
５　以上より、Aが甲不動産に対して有する第１順位の抵当権設定登記の抹消を請求するためのEの主張はいずれも認められない。
三　Cが無資力である場合
Cが無資力である場合でも、Cが無資力でない場合と結論は変わらない。なぜなら、Cが無資力である場合に結論が異なり得るのは、AのBに対する貸金債権の消滅時効に関するCの時効援用権をEが代位行使（423条）することができるか否かであり、本問ではCの時効援用権の行使が信義則上許されないことから、代位行使の可否は問題とならないからである。
以上

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