【刑法】第１問

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【刑法】第１問

タケシ - 投稿日時:2004年08月16日 16時28分38秒

【刑法】第１問
　甲は，交際していたＡから，突然，甲の友人である乙と同居している旨告げられて別れ話を持ち出され，裏切られたと感じて激高し，Ａに対して殺意を抱くに至った。そこで，甲は，自宅マンションに帰るＡを追尾し，Ａ方玄関内において，Ａに襲いかかり，あらかじめ用意していた出刃包丁でＡの腹部を１回突き刺した。しかし，甲は，Ａの出血を見て驚がくするとともに，大変なことをしてしまったと悔悟して，タオルで止血しながら，携帯電話で１１９番通報をしようとしたが，つながらなかった。刺されたＡの悲鳴を聞いて奥の部屋から玄関の様子をうかがっていた乙は，日ごろからＡを疎ましく思っていたため，Ａが死んでしまった方がよいと考え，玄関に出てきて，気が動転している甲に対し，１１９番通報をしていないのに，「俺が１１９番通報をしてやったから，後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けた。甲は，乙の言葉を信じ，乙に対し，「くれぐれも，よろしく頼む。」と言って，その場から逃げた。乙は，Ａをその場に放置したまま，外に出て行った。Ａは，そのまま放置されれば失血死する状況にあったが，その後しばらくして，隣室に居住するＢに発見されて救助されたため，命を取り留めた。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（特別法違反の点は除く。）。

（解答）
一　甲の罪責
１　甲に殺人未遂罪（２０３条）が成立しないか。甲はAに対して殺意を抱きながら、出刃包丁でAの腹部を１回突き刺すという生命侵害の現実的危険性を有する行為を行っており、これは殺人罪（１９９条）の実行行為といえる。もっとも、Aは命を取り留めていることから、人の死という結果は生じていない。
　　したがって、甲にはAに対する殺人未遂罪（２０３条）が成立する。
２　もっとも、甲はAの出血を見て驚がく、悔悟して携帯電話で１１９番通報等しようとしているから、中止犯（４３条但書）が成立しないか。
（１）まず、「自己の意思により」といえるか。
　　　思うに、中止犯の刑の必要的減免の根拠は、行為者の反規範的人格態度の事後的減少が認められるからである（責任減少説）。とすれば、「自己の意思により」といえるか否かは行為者の主観に着目して、中止行為が外部的障害に基づくか否かにより判断すべきと解する。そして、その判断基準は、やろうと思えばできたのにやらなかったといえる場合に外部的障害に基づかないといえると解する。
　　　本問では、たしかに、甲はAの出血を見て驚がくしており、やろうと思ってもできなかったといえるとも思える。
　　　しかし、通常殺意を有する者は、ナイフで被害者を突き刺しその出血を見て驚がくしたとしても殺害を遂げるため行為を続けるものであるし、また、本問では甲は大変なことをしてしまったと悔悟して、Aの生命を救おうとタオルで止血する等の行為に出ている。とすれば、甲は悔悟によって当該行為に出ているから、甲はAの殺害をやろうと思えばできたのにやらなかったといえ、甲の行為は外部的障害に基づくものではなく、「自己の意思により」といえる。
（２）では、甲に中止行為ありといえるか。前提として、甲は出刃包丁でAの腹部を１回突き刺しており生命侵害の現実的危険性を有する行為を完了しており、本問の甲の行為は着手未遂ではなく実行未遂にあたるから、積極的に結果発生防止のための行為に出ることが必要であるが、中止行為といえるために真摯性まで要求すべきかが問題となる。
　　　思うに、中止犯の刑の必要的減免の根拠が責任減少にあることからすれば、結果発生阻止のためにやれるだけのことをやってはじめて責任減少が認められるのであるから、中止行為といえるためには真摯性、すなわち結果発生のためにやれるだけのことをやることを要求すべきであると解する。
　　　本問では、たしかに、甲は携帯電話で１１９番通報をしたがつながっておらず、またAの出血をタオルで止血し、また乙に対し「くれぐれもよろしく頼む。」と言って、Aの死亡という結果発生措置のための措置をなしている。しかし、甲は隣人に助けを求めて、Aを近隣の病院に連れていき治療を受けさせるというAの死亡という結果発生防止のためにより有効な措置をとりえたにもかかわらず、自らが逃走するためという理由でこれらの措置をなしていない。とすると、自らが逃走するためという理由は甲がAにこれらの措置をとらなかったことを正当化する事由には到底なりえないことから、甲はAの死亡という結果発生のためにやれるだけのことをやったとはいえず、真摯性が認められないため、甲に中止行為ありとはいえない。
（３）よって、甲には中止犯が成立しない。
３　以上より、甲には殺人未遂罪（２０３条）が成立する。
二　乙の罪責
１　乙に殺人未遂罪が成立しないか。
２　まず、乙が甲に対し、１１９番通報をしていないのに、「俺が１１９番通報をしてやったから、後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けた作為が殺人罪の実行行為性を有するか問題となるも、有しないと解する。なぜなら、Aの生命侵害の危険性は甲が出刃包丁でAの腹部を１回突き刺したことにより生じており、乙の申し向けによってAの生命侵害の危険性を増大させているとはいえないからである。
　　また、乙が上記のように甲に強く申し向け、甲が乙の言葉を信じ、乙に対し、「くれぐれも、よろしく頼む。」と言った点についても、これはA殺害の共謀をしているとはいえず、乙の作為に殺人罪の共謀共同正犯（１９９条、６０条）としての実行行為性も認められない。
３　としても、乙がAをその場に放置したまま外に出て行った点につき、Aの失血死を回避すべき措置をとるという作為義務に違反したとして、殺人罪の不真正不作為犯の実行行為性が認められないか。
　　思うに、刑法の自由保障機能の見地からは、不真正不作為犯の成立は限定的に解すべきである。そこで、不真正不作為犯の実行行為性は、①作為義務があること（作為義務は契約、事務管理、慣習、条理を根拠として認めるべきと解する）、②作為の容易性、可能性があること、③不作為に作為との構成要件的同価値性があることを要件として認めるべきと解する。
　　本問では、乙は、甲に対し、「俺が１１９番通報をしてやったから、後のことは任せろ。お前は逃げた方がいい。」と強く申し向けており、そのまま放置されれば失血死する状況にあったAの生命という法益を引き受けているため、Aの失血死を回避すべき措置をとるという作為義務が条理上認められる（①）。また、乙は隣人に助けを求め、近隣の病院にAを連れて行き治療を受けさせる等のAの失血死を回避するための措置をとることは容易であり、かつ可能であったといえる（②）。そして、Aはそのまま放置されれば失血死する状況にあったから、乙が当該措置をとらずにAをその場に放置したままで外に出て行ったという不作為は、Aの生命侵害の現実的危険性を有するといえ、作為との構成要件的同価値性が認められる（③）。
　　よって、乙には殺人罪の不真正不作為犯の実行行為性が認められる。
４　もっとも、Aは命を取り留めており、Aの死亡という結果は発生していない。
　　したがって、乙には殺人未遂罪（２０３条）が成立する。
以上

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