【刑法】第２問

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【刑法】第２問

タケシ - 投稿日時:2004年08月16日 16時29分30秒

【刑法】第２問
　甲は，Ａとの間で，自己の所有する自己名義の土地を１０００万円でＡに売却する旨の契約を締結し，Ａから代金全額を受け取った。ところが，甲は，Ａに対する所有権移転登記手続前に，Ｂからその土地を１１００万円で買い受けたい旨の申入れを受けたことから気が変わり，Ｂに売却してＢに対する所有権移転登記手続をすることとし，Ｂとの間で，Ａに対する売却の事実を告げずに申入れどおりの売買契約を締結し，Ｂから代金全額を受け取った。しかし，甲Ａ間の売買の事実を知ったＢは，甲に対し，所有権移転登記手続前に，甲との売買契約の解除を申し入れ，甲は，これに応じて，Ｂに対し，受け取った１１００万円を返還した。その後，甲は，Ｃ銀行から，その土地に抵当権を設定して２００万円の融資を受け，その旨の登記手続をし，さらに，これまでの上記事情を知る乙との間で，その土地を８００万円で乙に売却する旨の契約を締結し，乙に対する所有権移転登記手続をした。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ。

（解答）
一　甲の罪責
１　甲がBに対し、Aに売却済みの土地を売却した点、甲のAに対する横領罪（２５２条１項）が成立しないか。
（１）まず、甲がBに対し土地を売却した時点においては、本問土地はAに対する所有権移転登記手続前であり甲に土地所有権登記があると考えられるため、土地に対する法律上の占有が認められることから、本問土地は甲の「占有」あるものといえる。
（２）では、本問土地は「他人の物」といえるか問題となるも肯定すべきと解する。なぜなら、民法上物権の移転は当事者の意思表示のみによって移転すること（民法１７６条）と刑法上の「他人の物」も統一的に解すべきであり、売買契約による所有権の移転が生じる契約締結時に「他人の物」となるから、本問では、甲A間の土地売買契約締結によって、本問土地は「他人の物」となったといえるからである。
（３）そして、甲A間には売買契約の目的物である土地につき、甲がAのために所有権移転登記をなすという委託信任関係がある。
（４）では、甲は「横領」したといえるか。思うに、横領罪が領得罪として所有権を侵害するという本質を有することに鑑みれば、「横領」とは、不法領得の意思の発現行為をいうものと解する。本問では、甲はAに売却済みの土地をBに二重に譲渡しており、これはAのために所有権移転登記をなすという委託の趣旨から許されない行為であり、かつ所有者でなければできない行為であるといえるから、不法領得の意思の発現行為ありといえ、甲は「横領」したといえる。
（５）としても、甲の横領は既遂に達しているのか。横領罪には未遂犯の処罰規定がないことから、既遂に達していなければ甲は不可罰となるところ、横領罪の既遂時期が問題となる。思うに、不動産の二重譲渡における横領罪の既遂時期は、不動産の所有権移転登記完了時であると解する。なぜなら、民法上不動産の所有権移転は登記完了時までは不完全物権変動と解されており、第一譲受人は移転登記を完了することで、第二譲受人に不動産の所有権を対抗しうる完全な所有権を取得しうるから、登記完了時までは第一譲受人の所有権は侵害されたといえないからである。
　　　本問では、Bが甲に対し所有権移転登記手続前に甲との売買契約の解除を申し入れていることから、甲はBに土地所有権移転登記をしていない。よって、甲のAに対する横領罪は既遂に達していない。
（６）したがって、甲のAに対する横領罪は成立しない。
２　次に、甲はBにAに対する売却の事実を告げずに売買契約を締結している点、甲のBに対する詐欺罪（２４６条１項）が成立しないか。
（１）詐欺罪が成立するためには、詐欺行為、錯誤、処分行為、交付、財産上の損害の発生が必要であり、かつこれら一連の過程に因果関係があることが必要である。
（２）では、詐欺行為はあるといえるか。思うに、不動産の二重譲渡において、第二譲受人は第一譲受人に先んじて所有権移転登記を具備することにより、完全な土地所有権を取得することができる。とすれば、譲渡人には第二譲受人に第一譲受人に対する売却の事実を告げるべき法律上の告知義務はないと解する。
　　　よって、本問では、甲はBに対しAに対する売却の事実を告げる法律上の告知義務はなく、詐欺行為はあるとはいえない。
（３）したがって、甲にBに対する詐欺罪は成立しない。
３　次に、甲がC銀行に対し、Aに売却済みの土地に抵当権を設定し、その旨の登記手続きをした点につき、甲にAに対する横領罪（２５２条１項）あるいは背任罪（２４７条）が成立しないか。
（１）まず、横領と背任の区別が問題となる。思うに、横領罪と背任罪はどちらも委託信任関係に違反して他人の財産権を侵害する点で共通するところ、両罪を明確に区別すべきであるから、横領とは権限逸脱をいい、背任とは権限濫用をいうと解する。本問では、Aに土地所有権移転登記をなすべき委託信任関係を有する甲が、委託の趣旨から許されない土地への抵当権設定という権限の範囲外の行為をしているため、甲の当該行為については横領罪の成否が問題となる。
（２）そこで、甲の当該行為が横領罪の要件を満たすか検討する。本問では、甲A間で土地売買契約が締結されAに土地所有権が移転していることから本問土地は「他人の物」にあたる。また、甲A間には甲がAに土地所有権の移転登記をするという委託信任関係もある。さらに、抵当権設定行為は委託の趣旨から許されない行為であり所有者でなければすることのできない行為といえ、甲は「横領」したといえる。また、抵当権設定登記手続の完了により土地の担保価値が把握されることとなるから、この時点で横領罪は既遂となると解するところ、本問では甲はCへの抵当権設定登記手続を完了しており、横領罪は既遂に達している。
（３）したがって、甲にAに対する横領罪が成立する。
４　次に、甲がCに対しAに対する売却の事実を告げることなく、土地に抵当権を設定して２００万円の融資を受けた点につき詐欺罪が成立しないか問題となるも否定すべきと解する。なぜなら、抵当権者は不動産の譲受人の所有権移転登記に先んじて抵当権設定登記を具備すれば譲受人に抵当権を対抗できるので、譲渡人には不動産の譲受人が存在することを抵当権の設定を受ける者に告げるべき告知義務はないため、本問の甲にもCに対する告知義務がなく詐欺行為がないといえるからである。
５　次に、甲がCに対し抵当権を設定したのちに、土地を８００万円で乙に売却する旨の契約を締結し、乙に対する所有権移転登記手続をした点、Aに対する横領罪（２５２条１項）が成立しないか。本問では、甲はCに対し抵当権を設定しているものの、Aに対する売買契約により土地所有権はAに存するのであるから、本問土地は「他人の物」にあたる。また、甲が土地を「占有」しており、甲A間にはAに登記をなすべき委託新任関係があり、売却済みの土地をさらに第二譲受人に譲渡するという所有者でなければできない行為をしており不法領得の意思の発現行為があり「横領」しているといえる。さらに、甲が乙に土地所有権移転登記をしたことにより既遂に達している。
　　したがって、甲にAに対する横領罪が成立する。
６　以上より、甲にはCに対する土地の抵当権設定行為につきAに対する横領罪、乙に対する土地の売却につきAに対する横領罪が成立し、両者は別個の行為であるから、両罪は併合罪（４５条本文）となる。
二　乙の罪責
１　乙が、甲がAに土地を売却済みという事情を知りつつ、その土地を８００万円で甲から譲り受けた点につき、Aに対する横領罪の共同正犯（２５２条１項、６０条）が成立しないか。
２　思うに、不動産の二重譲渡において第二譲受人に横領罪の共同正犯が成立するのは、第二譲受人が単なる悪意を超えて背信的悪意者である場合に限ると解する。なぜなら、自由競争原理を貫徹すべく単なる悪意者は「第三者」（民法１７７条）にあたるとして保護すべきであるが、単なる悪意を超えて第一譲受人を害する意思で不動産を譲り受ける背信的悪意者は、もはや自由競争原理を逸脱しており保護に値しないことから「第三者」にあたらず民法上保護を受けないことから、刑法上も法解釈の統一性の見地からそれと並行的に解すべきだからである。すなわち、民法上保護を受ける単なる悪意者にまで横領罪の共同正犯を成立させてしまうと自由競争原理がなりたたないからである。
　　本問では、たしかに乙は甲がAに対し土地を売却する旨の契約を締結しているという事情を知っており悪意者であるが、それを超えてAを害そうという意思は問題文中にはないため背信的悪意者にはあたらない。
３　よって、乙にはAに対する横領罪の共同正犯は成立しない。
以上

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