甲は、Ａに電話で罵倒されたため憤激し、Ａ方に赴けば必ずけんかになるだろうと思いながら、この機会にＡを痛めつけようと考え、こん棒を用意するとともに、友人の乙に、こん棒を持っていることは隠し、これからＡ方に話合いに行くが、けんかになったら加勢してほしいと依頼した。乙は、気が進まなかったが、けんかの加勢くらいはしてやろうと考えてこれを承諾し、一緒にＡ方に行った。甲は、Ａを呼んでも出てこないので裏口に回り、乙は、玄関先で待っていたところ、出てきたＡが乙を甲と取り違え、いきなり乙に鉄棒で殴り掛かってきた。そこで、乙は、Ａの攻撃を防ぐため、玄関先にあったコンクリート片をＡに向かって投げたところ、コンクリート片はＡの顔に当たり、顔面擦過傷を負わせ、さらに、Ａの背後にいたＢの頭にも当たり、頭部打撲傷を負わせた。なお、コンクリート片を投げたとき、乙はＢがいることを認識していなかった。 |
一 乙の罪責
１ Ａに対する罪責
(1) 乙は、Ａに当たることを認識･認容してコンクリート
片をＡに向かって投げ、Ａに顔面擦過傷を負わせてい
るから、傷害罪(204)の構成要件に該当する。
(2) ただ、かかる行為は、Ａがいきなり乙に鉄棒で殴り
掛かってきたことへの反撃としてなされたものだから、
正当防衛(36Ⅰ)が成立し、違法性が阻却されないか。
ア. まず、Ａがいきなり鉄棒で殴り掛かるという｢急迫
不正の侵害｣は認められる。確かに、乙は、けんか
の加勢をするという多少の攻撃意思は持ち合わせて
いたが、積極的な加害意まではないし、Ａが乙を甲
と取り違えいきなり鉄棒で殴り掛かってきたのに対
し乙は武器を持っていないことからも、急迫性は失
われないと考えられるからである。
イ. 次に、鉄棒で殴りかかってきたＡに対し、コンク
リート片を投げる行為は、防衛行為として必要かつ
相当であり、｢やむを得ずにした行為｣といえる。
ウ. Ａの攻撃を防ぐという防衛の意思も有している。
エ. 従って、正当防衛(36Ⅰ)が成立し、違法性が阻却
される。
(3) 以上より、Ａに対しては何らの罪責も負わない。
２ Ｂに対する罪責
(1) Ａに向かって投げたコンクリート片がＢの頭にも当
たり、頭部打撲傷を負わせているから、傷害罪(204)の
客観的構成要件に該当する。
(2) もっとも、コンクリート片を投げたとき、乙はＢが
いることを認識していなかったから、故意(38Ⅰ)が認
められないのではないか。認識事実と発生事実が同一
の構成要件内にある場合、いわゆる具体的事実の錯誤
の処理が問題となる。
思うに、故意責任の本質は、規範に直面し反対動機
の形成可能性がありながら、あえて犯罪行為にでたこ
とに対する道義的非難である。そして規範は構成要件
ごとに与えられているから、認識事実と発生事実が構
成要件の範囲内で一致している限り、故意責任を問う
ことは可能である(法定的符合説)。
また、このように、認識の対象を構成要件という形
で抽象化する以上、故意の個数は問題になり得ないと
解する(数故意犯説)。
従って、故意も認められ、乙の行為は傷害罪の構成
要件に該当する。
(3) そうだとしても、乙の行為はＡに対する防衛行為と
してなされたものであるから、違法性ないし責任が阻
却されないか。正当防衛としてなされた行為の結果が
第三者に生じた場合の処理が問題となる。
この点、正当防衛の問題とする見解もあるが、不正
の侵害を行っていない第三者に対する正当防衛を認め
るべきではない。また、誤想防衛の問題とする見解も
あるが、正当防衛として行われたのに結果としてその
行為が違法になるのは妥当でない。
そこで、緊急避難(37Ⅰ本)の問題とすべきである。
けだし、｢正｣である第三者に反撃することで｢現在の危
難｣を回避しているし、防衛の意思には避難の意思も含
むと考えられるからである。
本問では、｢現在の危難｣、補充性、法益の権衡(身体
対身体)、避難の意思といずれの要件もみたす。
従って、緊急避難が成立し、違法性が阻却される。
(4) 以上より、Ｂに対しても何ら罪責を負わない。
二 甲のＡに対する罪責
１ 甲は実行行為をしたわけではないが、甲と乙はけんかに
加勢するという共同意思があり、共犯者である乙がＡに対
して傷害を加えた以上、共謀共同正犯として責任を負う。
従って、傷害罪の共同正犯(204,60)の構成要件に該当す
る。
２ 問題は、Ａがいきなり乙に襲い掛かった点をいかに評価
するかである。
(1) まず、甲自身には正当防衛は成立しない。けだし、甲
は裏口に行っており、正当防衛の状況にはなかったし、
そもそも積極的な加害意思すら有していたからである。
(2) 次に、共犯者乙に正当防衛が成立し、その違法性阻却
という効果が甲にも及ばないか。
ア. まず、共同正犯も複数人の犯行であることは狭義の
共犯と共通するから、狭義の共犯における要素従属
性の議論があてはまると解する。
イ. そうすると、制限従属性説に立つ限り、｢違法は連
帯的に｣考えられ、乙の違法性阻却の効果が連帯し、
その効果が共犯者甲にも及びそうである。
しかし、正当防衛の要件として、行為無価値の観点
及び｢防衛するため｣という文言から防衛の意思が必
要と解されるところ、防衛の意思のような主観的違
法要素は個別に判断すべきものと解する。
ウ. 従って、乙の違法性阻却の効果は甲に及ばず、甲の
違法性は阻却されない。
３ 以上より、甲にはＡに対する傷害罪の共同正犯(204,60)が
成立する。
以上