Aは、宝石(時価100万円)を詐欺によりBから取得したが、その事情を秘して、宝石を100万円で売却することを甲に依頼した。甲は、宝石を受領した当初は、それがだまし取られたものであることを知らなかったところ、その後、偶然その事情を知るに至ったが、そのことを秘してCに売却し、代金100万円を受け取った。甲は、その代金のうち30万円を自己の借金の返済のために使ってしまい、Aには、「70万円でしか売れなかった。」と言って納得させ、残りの70万円を渡した。
 甲の罪責を論ぜよ。

一 宝石をCに売却し代金100万円を受け取った行為
 1 宝石はAが詐欺によりBから取得したものであるから、
  甲の行為は盗品等の「有償の処分のあっせん」(256U)に
  含まれると考えられる。従って、盗品等有償処分あっせ
  ん罪(256U)の客観的構成要件に該当する。
 2 そして、甲はAから処分の依頼を受けた時点では盗品
  性の認識を有していなかったものの、処分契約及びその
  履行時には事情を知るに至っており、故意(38T)も肯定
  できる。なぜなら、盗品等罪の保護法益は、基本的に被
  害者の法律上の追求権であるところ、追求権を侵害する
  のはまさにその時点だからである。
 3 従って、甲には盗品等有償処分あっせん罪が成立する。

二 代金100万円のうち30万円を自己の借金の返済にあてた行為
  かかる行為に横領罪(252T)が成立しないか。
 1 まず、金銭が「他人の物」といえるかが問題となる。
   この点、民法上は金銭の所有と占有が一致するとされる
  が、それは取引安全を目的としたもので、観念的なものに
  すぎないから、刑法上は使途の定められた金銭については
  「他人の物」にあたると解する。
 2 次に、明文こそないが、254条との対比から、委託信任
  関係が横領罪の要件とされるが、当然宝石の所有者Bとは
  委託信任関係はない。そこで、このような場合も横領罪が
  成立するのかが問題となる。
   この点、本犯者との委託信任関係も保護に値するとして、
  横領罪の成立を肯定する見解もある。しかし、横領罪は委
  託信任関係それ自体を保護するものではない。
   思うに、横領罪の保護法益は所有権その他の本権であり、
  委託者に所有権がない以上、横領罪は成立しないと解すべ
  きである。
 3 従って、Aとの関係で横領罪が成立することはない。
  なお、宝石の所有者Bとの関係で占有離脱物横領罪(254)が
  成立するが、前述のように、間接的所有権侵害としての盗
  品等有償処分あっせん罪が成立する以上、より重い後者に
  吸収され包括一罪になると考える。

三 嘘をついて30万円の返還義務を免れた行為
 1 30万円を自己の借金の返済にあてた行為について横領罪
  の成立を肯定する見解によれば、その後に詐欺行為により
  返還義務を免れる行為は、横領に当然予想される行為とし
  て、不可罰的事後行為となり得る。
 2 しかし、自説のように、横領罪を否定すると、別途詐欺
  利得罪(246U)の成否を検討する必要がある。
   ここで問題となるのは、本件金銭が不法原因給付(民708)
  であることから、給付者に詐欺罪の要件である「財産上の
  損害」がないのではないかということである。
   思うに、民法上、給付者の返還請求権が否定されるにも
  かかわらず、刑罰の制裁をもって支払を強制するのでは法
  秩序の統一性が破られ、刑法の謙抑性にも反する。
   従って、給付者には「財産上の損害」がなく、詐欺利得罪
  は成立しないと解する。

四 以上より、甲は、盗品等有償処分あっせん罪(256U)の罪責
 のみを負う。
                          以上

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