【問題】 　甲は，自宅で，知人Ａと口論になり，激高してとっさに殺害すること を決意し，部屋にあったクリスタルガラスの花瓶でＡの後頭部を力任せ に殴打した。Ａは，頭蓋骨を骨折する重傷を負い，その場にこん倒した。 甲は，ぐったりとして動かなくなったＡの様子を見て，Ａが死亡したも のと考えた。その直後，友人乙が甲方を訪ねてきたので，甲は，事情を 説明し，Ａの死体を山中に埋めることに力を貸してもらいたいと頼み， 乙もこれを承諾した。そこで，甲及び乙は，甲の自動車の後部座席にＡ を運び入れ，甲が運転し，乙がＡの横に座り，山中に向かった。その途 中，Ａが一度身動きをしたことから，乙は，Ａが生きていることに気付 いたものの，日ごろからＡを快く思っていなかったので，このまま生き 埋めにして殺してやろうと考え，甲にはＡが生きていることを伝えなか った。そして，山中で，甲及び乙は，一緒に穴を掘り，その中にＡを投 げ込み，土を掛けて埋めたため，Ａは，窒息して死亡した。 　甲及び乙の罪責を論ぜよ。 【解答】 一　乙の罪責 　　乙は、Ａが生きていることに気付いたものの、このまま生き埋めに 　して殺してやろうと考え、Ａを生き埋めにして窒息死させたのだから、 　殺人罪(199条)が成立する。 二　甲の罪責 １　甲の行為を自然的観点から観察すると、@Ａを殴る行為と、AＡを 　穴に埋める行為の２つがある。そして、これをそのまま刑法上の行為 　と捉えると、@によってＡ死亡という結果は発生せず、Aの時点では 　殺人の故意に欠けるため、少なくとも殺人既遂罪が成立することはな 　いことになる。 　　しかし、実行行為は構成要件の要素であり、構成要件とは社会通念 　上犯罪にあたる行為を類型化したものである。とすれば、刑法上の行 　為の個数については、社会通念に従って判断する必要がある。その上 　で、時間的・場所的に近接し、相互に関連した行為については、刑法 　上は１個の行為と捉えるのが社会通念に合致する。 　　本問においても、Ａを殴る行為の｢直後｣に乙が訪ねており、これに 　よりＡが死亡したと誤信してＡを山中に埋めたのであるから、@Ａを 　殴る行為と、AＡを穴に埋める行為は時間的に近接し、相互に関連し 　た行為として、刑法上はＡ殺害へ向けた１個の実行行為というべきで 　ある。 ２　そして、一般人であれば、頭蓋骨骨折の重傷を負い、その場にこん 　倒したＡが生きていることを認識し得るから、重傷を負ったＡを生き 　埋めにすれば、死亡という結果が発生することは社会通念上相当なこ 　とである。 　　従って、甲の一連の行為とＡの死亡結果との間に因果関係が認めら 　れる。 ３　そうだとしても、甲はＡを殴ったことによりＡが死亡したと思って 　いるから、因果関係の認識に錯誤がある。そのため、｢罪を犯す意思」 　(38条１項)、すなわち故意に欠けるのではないか。因果関係の錯誤の 　処理が問題となる。 　　思うに、故意責任の本質は、構成要件の形で与えられる規範に直面 　し反対動機の形成可能性がありながら、あえて犯罪行為に出ることへ 　の道義的非難である。 　　従って、因果関係も構成要件要素である以上、その認識は必要であ 　り、これを欠けば故意が阻却される。 　　もっとも、行為者が予見した因果経過と実際の因果経過とが構成要 　件の範囲内で、即ち、相当因果関係の範囲内で符合している限り、反 　対動機の形成は可能だから、故意責任を問い得ると考える。 　　本問では、甲がＡを殴る行為からＡ死亡の結果が生じるのは社会通 　念上相当であり、前述のように、甲の一連の行為からＡを窒息死させ 　ることも社会通念上相当である。 　　従って、両者は相当因果関係の範囲内で符合しているから、殺人の 　故意は阻却されない。 ４　よって、甲には殺人罪が成立する。 三　甲と乙の関係 　以上のように、甲・乙それぞれに殺人罪が成立する。では、因果関 　係の認識にズレがある甲・乙は共同正犯となるか。 　　思うに、Ａ死亡の直接の原因となった穴に埋める行為は共同意思の 　下、甲と乙が共同で行っており、また、乙も甲の先行行為の事情を知 　っているから、甲と乙は相互の行為を利用補充してＡを殺害している。 　　従って、甲と乙には殺人罪の共同正犯(60条,199条)が成立すると考 　える。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上