【問題】 　酒屋を営むＡは，飼育している大型犬の運動を店員Ｂに命じた。Ｂが 運動のために犬を連れて路上を歩いていたところ，自転車で走行してい たＣが運転を誤って自転車を犬に追突させ，驚いた犬はＢを振り切って 暴走した。反対方向から歩いてきた右足に障害のあるＤは，犬と接触し なかったものの，暴走する犬を避けようとして足の障害のために身体の 安定を失って転倒し，重傷を負った。 　ＤがＡ，Ｂ及びＣに対して損害賠償を請求できるかについて，それぞ れに対する請求の根拠と，Ａ，Ｂ及びＣの考えられる反論を挙げ，自己 の見解を論ぜよ。 【解答】 一　Ｄの請求の根拠 １　Ｄは、転倒して重傷を負うという損害の賠償を請求したいが、Ａ･ 　Ｂ･Ｃのいずれとも契約関係にはない以上、その根拠は不法行為に求 　めるしかない。具体的には、Ｃに対しては709条、Ｂに対しては709条 　又は718条１項、Ｃに対しては715条が請求の根拠となる。 ２　もっとも、いずれかが無資力である可能性を考慮すると、各自に単 　独請求するよりも、Ｂ･Ｃに共同不法行為(719条１項前段)が成立し、 　全員に連帯債務を負わせる方がＤにとって有利となる。 二　Ａ･Ｂ･Ｃの反論 １　Ｃの反論 　　まず、Ｃが自転車を犬に追突させ、犬の暴走を引き起こしたのであ 　るから、Ｃには｢過失｣(709条)があり、709条の責任を免れることはで 　きない。 　　そこで、Ｃとしては賠償額を減らすべく、共同不法行為の成立を否 　定することが考えられる。つまり、ＢＣ間には主観的共同関係がない 　から、｢共同｣(719条１項前段)にあたらないとの反論である。 ２　Ｂの反論 　　まず、犬が暴走したのは、Ｃの追突に原因があるとして、Ｂ自身に 　は｢過失｣がない、あるいは、｢相当ノ注意｣(718条1項但書)をしている 　から、いずれにしても不法行為責任を負わないとの反論が考えられる。 　　また、仮に｢過失｣が認められても、Ｃと同様、共同不法行為は成立 　しないとの反論が考えられる。 ３　Ａの反論 　　まず、被用者が不法行為責任を負うことが使用者責任の前提要件だ 　から、Ｂと同様、Ｂに｢過失｣がない、あるいは、｢相当ノ注意｣(718条 　１項但書)をしているとの反論が考えられる。 　　また、仮にＢが不法行為責任を負うとしても、Ａは酒屋の店主であ 　り、犬の散歩は｢事業ノ執行ニ付キ｣(715条１項本文)という要件を満 　たさないとの反論が考えられる。 三　自己の見解 １　Ｃの反論について 　　Ｃの反論は認められるか。719条１項前段の｢共同｣の意義が問題と 　なる。 　　思うに、719条1項前段の趣旨は、本来であれば各人が生じさせた 　損害につき独立して責任を負うべきところを、被害者保護の見地より、 　全損害について連帯責任を負わせる点にある。 　　そこで、各人が独立して709条の要件を満たすことを前提に、客観 　的に一個の共同行為があれば、｢共同｣したものとして共同不法行為が 　成立すると考える(客観的関連共同説)。 　　本問では、犬を運動させていたＢにＣが自転車で追突し、Ｂが犬の 　暴走を許したことにより、Ｄが重傷を負っていることから、ＢとＣの 　行為は客観的に一個の共同行為と言える。 　　従って、Ｂに不法行為責任が成立すれば、ＢとＣは共同不法行為と 　なる。 ２　Ｂの反論について 　　Ｂの反論は認められるか。Ｂ自身には｢過失｣がない、あるいは、 　｢相当ノ注意｣をしていると言えるかが問題となる。 　　思うに、Ｂは｢大型犬｣を連れているため、これが暴走すると人の生 　命･身体に危険が及ぶことを予見し得る。しかも、乙は人気のある｢路 　上｣で大型犬を運動させていたのだから、周辺に気を配る義務は相当 　に高かったというべきである。 　　そうすると、Ｃの追突により、大型犬の暴走を許してしまった点に 　｢過失｣がある、あるいは、｢相当ノ注意｣をしなかったと考えるべきで 　ある。 　　従って、Ｂも不法行為責任を負う。 　　そのため、ＢとＣには共同不法行為が成立する。 ３　Ａの反論について 　　Ａの反論は認められるか。Ｂの行為が｢事業ノ執行ニ付キ｣なされた 　と言えるか、その意義が問題となる。 　　この点、被害者保護の見地より、取引的不法行為については、いわ 　ゆる外形理論(外形上職務の範囲であればよい)が妥当するとされ、判 　例は本問のような事実的不法行為についても外形理論が妥当するとし 　ている。 　　しかし、事実的不法行為の場合は取引行為のように相手方(被害者) 　の信頼が問題となる余地はないから、外形理論を適用する前提を欠く。 　　思うに、使用者は、選任･監督上の過失がない場合にのみ免責が認 　められる(715条１項但書)ことから、選任･監督上のコントロールを及 　ぼしうる限り、使用者責任を負うと解すべきである。 　　そこで、事実的不法行為の場合は、加害行為が客観的に使用者の支 　配領域内の危険に由来する限り、｢事業ノ執行ニ付キ｣に該当すると言 　うべきである。 　　本問では、酒屋の店主Ａが自ら店員Ｂに大型犬の運動を｢命じた｣の 　であるから、Ｂの｢過失｣によって生じたＤの損害は、まさにＡの支配 　領域内の危険に由来して発生したものと考えられる。 　　従って、｢事業ノ執行ニ付キ｣に該当するから、Ａは使用者責任を負う。 四　結論 　　以上より、Ｄは、Ａ･Ｂ･Ｃいずれに対しても、生じた損害全額の賠 　償を請求できることになる(719条１項前段,709条,715条１項,718条 　１項)。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上