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取調べの可視化に関する議論について
（諸手を挙げて賛成とは言えない理由）
南山大学法学部・教授 沢登 文治
１ 現在の議論の方向性は？
2010年12月
2 日に日弁連で、｢取調べの可視化を求める市民集会｣が開催され、話題を呼びました。その議論の中で、疑問に思ったことがありました。それは、｢取調べの可視化｣を議論する最大の｢理由｣です。｢可視化｣賛成の方々のすべてがこの理由を共有されているかどうか分かりませんが、その｢理由｣は、現政権の民主党も公約に掲げる｢冤罪の防止｣です。もちろん冤罪の防止をするべきではない、などとだれも言うわけはありませんし、私も冤罪はあってはならないと思っていますから、取調べ中の全過程録画がそれに資するということであれば、必ずしも反対する道理はありません。また、｢可視化｣には、拷問まがいの過酷な取調べを担当官が行って自白をでっち上げ、それを調書にすることなどを防止する効用がある事実も否定するわけではありません。
確かに、菅谷さんや桜井さんなど、無理やりに自白を取られ、事件の犯人にでっち上げられ、大変な被害を受けられた方々は、これさえ導入すれば、同じような被害はすぐに防止できるとお考えでしょうし、その通りかもしれません。しかし、冤罪防止が可視化の主要な理由であれば、その被疑者被告人が冤罪でなく、(結果論としてであれ)真犯人であった場合、その取調べについて、全過程の録画は必要なかった、また、逆に経費が無駄になったわけですから、録画すべきでなかったということにしかならないでしょう。であれば、今も昔も、多くの場合には真犯人が有罪になるのですから、可視化＝録画は、結局のところ大半は無駄ということにしかならないのが理屈でしょう。たとえば多数の人々の目撃する前で発生し、現行犯逮捕された数年前の秋葉原の殺傷事件の犯人のような人を想像してみてください。そのような真犯人には取調べの可視化は必要ないということにならないのでしょうか。
そもそも、なぜ被疑者被告人の取り調べが、密室において、警察の検察によって可能だと考えられてきた、そして考えられているのでしょうか。そこにすでに問題があると、私たちはなぜ考えないのでしょうか。犯罪をした疑いがある＝警察が密室で取調べをする、というのが当たり前になっていることに根源的問題があります。そこで長時間（任意であっても）の取調べを受忍しなければならない、それは当然のこと、と私たちは考えていないでしょうか。捜査機関はそのような対象者を調べる義務がある、そして取調べを前提に、密室での取調べは自白強要の温床なのだから、その防止のために、または、後に検証可能なように、全過程の録画が必要だと私たちは現在議論している。だとすると、わが国の憲法上の、否、全世界的な近代憲法上の、刑事人権保障の根本的な原理原則を見失うことになってしまう可能性があるので、被疑者被告人の取調べそのものの正当性問題を考えてみましょう。
２ 取調べ全過程の録画は憲法上の被疑者被告人の基本的人権か？
憲法37条において、｢被告人｣（実は、英語原文では、"accused"つまり“susupect"＝被疑者と
"defendant"＝被告人の両方を含む）に、｢すべての証人に対して審問する機会｣を認めるために｢公費で自己のために強制的手続により証人を求める権利｣(第2項)、さらに、｢いかなる場合にも、資格を有する弁護人を依頼する｣(第3項)権利が(そして｢自らこれを依頼することができない時は、国でこれを附｣
してもらうことが)、｢憲法上の権利として｣認められていますが、これはなぜでしょうか？ 端的には、法律専門家の警察・検察である捜査権力側と、素人の被疑者被告人が対等の地位・関係になることができるよう、被疑者被告人に法律専門家である弁護人が付く、また付かなければならないのです。(これによってはじめて、当事者主義、弾劾手続が可能になります。) 要するに、そのような対等な地位の関係を確保することがこの憲法条文の主旨ですから、取調べの全過程録画が、これを保障することになるのか否かが問題です。それに資するなら良し、逆に妨げるなら再考すべし、です。
これを考察する前に、他国の例を見て見ましょう。憲法37条のように、被疑者被告人の捜査権力側との地位対等の権利を憲法上保障するのは、わが国に特異なものでしょうか。
前記、日弁連の｢市民集会｣で、資料として日弁連作成のパンフレット『取調べの可視化で変えよう、刑事司法〔第4訂版〕』(2010年3月)が配付されました。その8頁に｢Q6 外国ではどうなっているのですか？｣の回答として、イギリス・アメリカ・フランス・ドイツ・イタリア・オーストラリア・台湾・韓国・香港・モンゴルの10カ国の状況が参考として表にまとめられています。可視化について、韓国と（運用での)台湾だけに△が、日本とモンゴルに×が、あとの国には○が付いています。つまり可視化は世界の趨勢であると。しかし、これよりももっと注目すべきは、可視化の欄の右隣＝｢弁護人の立会い｣の欄です。
モンゴルを含む、目本以外のすべての国、全10カ国で○、つまり弁護人の立会いが認められているではないですか
!(それを明らかにしている点、これは素晴らしい資料です。) それら10カ国の憲法条文で、弁護人の立会いが取調べにおいて確保されているかどうかについては、さらに調査の必要があるものの、制度として被疑者被告人が捜査権力側と地位対等であることが、それら10カ国すべてにおいて保障されているのです。
もちろん、だからと言って、本当に被疑者被告人のそれら権利が保障されていることになるか否かは別問題でしょう。事実、以前にＴＶのドキュメンタリー番組で、(確かオーストラリアの警察で)弁護人立会いなしの被疑者取調べがなされ、その模様の録画が放映されておりましたが、その中で、取調べ担当官が被疑者の座っているいすや机の脚を蹴っ飛ばしているではありませんか。日本だけでなく、オーストラリアでもそのような取調べがされていることに驚くと同時に、なぜ、このようなシーンが録画されてしまったのか、不思議に思いました。その担当官は、録画されていることを知らなかったのでしょうか。先の資料の表で着目した｢弁護人の立会い｣について、オーストラリアの欄にも確かに○が付いていました。私の推測はこうです。つまり、通常は弁護人が立ち会っていなければ取調べは許されず、そこではもちろんそのような暴力的な行動はとっていません。ところがその日はなぜか理由は分かりませんが、弁護人が来ていないのに取調べを行った。弁護人がいれば暴力は振るわないから、録画してもしなくても同じことなので日ごろ録画について大して気にしていないが、その日は弁護人がいないから、被疑者につい、暴力的な行動を取ってしまったが、いつもどおりに録画のことは気にしていなかった。そうでなければ、カメラの前で暴力的な行動を取るはずがありません。(いつもの状況〔＝弁護人がいる〕であればいつもの行動〔＝暴力なし〕であるのに、いつもと異なる状況〔＝弁護人がいない〕でいつもと異なる行動〔＝暴力的〕は取るが、いつも気にしていないことはやはりそのまま気にしない、ということは、あり得るでしょう。)
いずれにせよ、そのような違法な取り調べが、録画によって、白日の下にさらされることは時にはあることでしょう。その限りではもちろん、全過程の録画に意味がないことはありません。しかしより重要なのは、対等性の問題で、それがあれば、つまり弁護人の立会いがあれば、そもそもそのような職権乱用がはじめから起きなかったはずです。
３．外国での取調べの全過程の録画がどうして可能なのか？
では、なぜ外国では取調べに弁護人が立会い、かつその取調べの全過程の録画が可能なのでしょうか？また、どうして必要なのでしょうか？ 前述の日弁連資料が物語るように、そもそも弁護人の立会いがなければ被疑者被告人の取調べは、少なくともその10カ国では認められていません。弁護人抜きの取調べをして被疑者被告人から(自白を含む)供述を取ったとしても、それは原則的に違法収集証拠でしかないので、証拠能力がありませんから、そのような取調べをする意味がありません。ではなぜ録画をするのか？ 何らかの事情で弁護人が到着しないなど立ち会えない時に、どうしても被疑者被告人の取り調べをする必要が捜査権力側に緊急に生じた場合、弁護人が来ないからといって単に弁護人抜きで取調べをしましたとは言えないのですから、本人はもとより弁護人からも同意を得て、全過程を録画の上で取調べをし、その後に本人および弁護人に録画の全部を示して、仮にその取調べで供述が得られたのであれば、それを証拠とすることを認めてもらうためです。仮にその取調べ全過程録画が、8時間9時間であれば、それだけで(弁護人抜きの密室における長時間取調べで)違法な取り調べになり証拠能力が問題になるでしょう。(もちろんわが国でも憲法38条�△如�｢強制、拷問若しくは脅迫による自白または不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない｣とされています。) つまり、それら外国で、なぜ、取調べの全過程の録画が可能なのかというと、法律の素人である被疑者被告人に対する、弁護人立会いのない取調べはそもそも不可能なわけですから、そもそも被疑者被告人と捜査官とだけの密室での取調べはあり得ない。つまり録画するべき、密室での取調べという状況がそもそもない。もし被疑者被告人を取り調べようというのなら、弁護人に来てもらわなければならない。そして、弁護人立会いで被疑者被告人を取調べ、その際にその取調べ全過程を録画しても、弁護人が一日
8時間も9時間もの取調べに付き合えるわけはないですから、せいぜい数時間の録画でよいわけです。なるほど、取調べ全過程の録画は可能となるはずです。また、そのような数時間の録画であれば、後にそれを、たとえ法廷で検証する必要が生じたところで、数時間の検証だけで済みます。こうして録画は可能ですし、その実効性も存在するのです。つまり、わが国の今の議論は、弁護人抜きの取調べをこれまで通り良しとしつつ、でも録画ぐらいはしてください、という根本を見失った議論なのです。では、それが可能であり実効的でもあるとして、なぜ弁護人がいて、ひどい取調べをしないにも拘らず、これら10カ国でわざわざ録画する必要性があるのでしょうか。もう対等性は確保されています。
４．取調べの全過程の録画は被疑者被告人と捜査権力との間の対等性を確保しないし、実効的でもない。(憲法上の刑事人権を保障し、発展させ促進するものではない)
わが国の取調べの可視化をめぐる現在の議論では、憲法上の被疑者被告人の基本的人権保障に関する原則と例外が逆転していることが、以上の議論から明らかになります。つまり、原則として〔または憲法上の要請として〕、被疑者被告人の取調べは、弁護人の立会いがなければ認められません〔または、本人および弁護人が、弁護人立会いなしの取調べを認めた場合(もちろんそのようなことを認めたら、弁護人には｢弁護過誤｣の問題が生じる可能性があるでしょう)〕。そして、そのように、弁護人立会いのもとで取調べを行う際に、弁護人が立ち会っている事実、適切な方法、適切な時間での取調べであり、弁護人立会いのもとで取った供述であることを、捜査権力側が後に証明することができるように、捜査権力側が被疑者被告人とその弁護人にお願いして録画を実施するのです。つまり、捜査権力側の正当性確保のために、捜査権力側が録画をして証拠として残すというのが、諸外国での全過程録画の真相であり、被疑者被告人の菟罪防止は目的でも何でもないわけです。そもそも被疑者被告人および弁護人に、捜査に協力する義務はなく、したがって、取調べに応じる必要すらないわけで、過酷な取調と冤罪とが密接に関係するということ自体、本来不可解な事象です。
したがって、今日のわが国で最も重要なのは、取調べの可視化＝取調べ全過程の録画ということよりも、取調べそのもののあり方です。あり方というよりは、取調べをする際の、原理原則をしっかりと確認することです。例外的に逮捕・勾留中の被疑者被告人の取調べをする場合、弁護人立会いが必須であること(被疑者被告人と警察・検察との地位の対等性が憲法上の権利として被疑者被告人に保障されていることを認めさせること)です。そうでなければ、違法な捜査として、供述に証拠能力が否定されることです。
ではなぜ、警察や検察庁は、録画にやや前向きの姿勢を示しているのか？ 相次ぐ冤罪の発覚、検察官スキャンダルによる国民の不信感を基にした冤罪防止の議論が、そもそも、弁護人抜きで取調べをすることを疑問視するという根本的議論に発展してしまうことを恐れているからです。そして現在の捜査権力への逆風の方向を少しでもそらすために、菅谷さんたちに｢歩み寄り｣を示し、｢取調べの一部過程の録画｣の議論に乗った方が得策だと踏んでいるのです。当然、その方が、捜査側にとっては、これまでの取調べに多少の変化を加えるだけのことですから、(頭末な反対論を提示して抵抗をする様子を見せてはいますが)抜本的な変革をしなくてすみます。ビデオカメラとコマ送り録画装置（法科大学院でも授業録画をしているぐらいですから）を設置するだけで済むのです。
本来、わが国でも憲法37条のもとで、被疑者被告人の地位を法律上、捜査権力側と対等に保つための権利が保障されています。そしてそれが侵害された場合には、憲法38条�△脳攀鯒塾呂�否定されます。つまり、被疑者被告人を取調べようと言うならば、弁護人が立ち会うことで、法律専門家の援助を受けることは当然の権利のはずであるにも拘らず、報道機関も含めて私たちは、被疑者被告人ほどうせ悪いことをした・悪いことをしたことがある・悪いことをしたに決まっている、だから弁護人抜きで取調べをしてなにが悪いのか、逆に早く逮捕して取り調べ、自白を取ってしまえ、と言う声の方が強く、それがまかり通ってきたのです。ところが菅谷さんや桜井さんの事件を代表とする冤罪事件が明るみに出て、また厚労省元局長事件のでっち上げ事件が発覚し、取調べの強烈さがようやく社会問題になってきました。そこで、密室だとか拷問まがいの言動だとか、取調べの仕方の問題だけに特化して、現在、可視化を議論しているわけですが、実は、憲法の観点からは、これでは被疑者被告人に関する刑事人権の問題の抜本的解決にはならないのです。
繰り返しになりますが、憲法37条が要求しているのは、取調べの可視化ではなく、取調べのみならず全刑事手続過程における被疑者被告人の地位の、捜査権力との対等性ですから、取調べが容認されるとして、その際の対等性確保＝弁護人の立会いが必須です。いくら取り調べ室の模様を取調べの全過程に渡って録画しても、毎日８時間９時間の取調べを何日も繰り返されたとすれば、そしてそれが被疑者被告人の義務だとして拒否できないとしたら、少なくともその被疑者は、外見上は自発的に自白するシーンを録画され、それが客観的証拠、そのために自白調書よりもさらに証明力の高い、動かしがたい証拠となって法廷に出てくることになるだけです。なぜなら、拷問まがいの脅迫がない穏やかな取調だとしても、通常人は連日のそれには耐えられず自白するからです。そして録画ビデオが法廷に出された時になって、一日８時間９時間の録画があるから、それを〔例えば1週間分〕法廷で皆さん見てください、毎日密室で取り調べられ辛かったので、早く解放されたくてやっていないのに自白したのです、と言っても、そこに桐喝、暴力、取引的言動が録画されていなければ、何の意味もありません。(そもそも、１日８時間９時間１週間分の録画を再生して法廷で検証するためには、やはり1日８時間９時間１週間かかるわけですから、現実的ではありません。) もちろん、取調べにおいて、これまでのように恫喝や暴力など拷問まがいのことはなくなるかもしれません。
しかし、人は拷問まがいのことだけで自白に追い込まれるわけではないでしょう。取調べが一日中、毎日毎日続く、さらに自白しない限り接見禁止で家族とも弁護人とも会えない、会えても何日かに１回、10分、20分、アクリル板越しに形式的にしか会えない、という状況が何日か続けば、そこから逃れるために、｢やっていないけれどもやりました｣と言わないわけにはいかないことでしょう。
つまり、ビデオカメラを設置して録画装置を取り付けても、所詮、それだけでは設備を設置しただけのことで、被疑者被告人の地位を捜査権力側と対等にしたことにはならないのです。自分一人きりに課される取調べ受忍義務、また、家族や弁護人から切り離された留置場（または良くて拘置所）での孤独な一人きりの生活から解放されなければ、対等性どころの話ではないことでしょう。
したがって、取調べの録画、特に一部過程ではなく全過程の録画が必要だという点に議論を絞ってしまうことは、より大きく重要な、憲法が要請する刑事人権保障の原理原則、つまり、地位の対等性＝弁護人立会いの場合に限り取調べは認められ得るとする基本原理から議論を逸らせてしまうことになり、あるべき方向とは別の方向へと私たちを導くことになってしまうのではないかと危倶するのです。
５．結論―必要なのは『弁護人立会い』による対等性確保
本論考の考察から明らかになったのは、次のことです。
第一に、重要な視点は、憲法37条が示しているように、被疑者被告人の刑事手続における捜査権力側との地位の対等性確保であること。第二に、対等性確保のためには、取調べの全過程において弁護人の立会いを認めることが必要であり、したがって第三に、取調べの全過程において録画を認めることは、議論の最終目標ではなく、第二の弁護人立会いのもとでの取調べを前提とした議論だということです。つまり、私たちがまず議論するべきことは、憲法および刑事訴訟法が要求する弁護人の立会いを取調べの要件とするという、他の先進国では当たり前のことをどのようにして確保するかであり、それに尽きるのです。(これが確保されれば、あとは捜査側が、弁護人立会いなしに取調べをした故に、その供述には証拠能力が否定されるという被告人の主張への反論として、取調べの適切性を証明するために全過程の録画を出してくるか、他の何を出してくるかということでしかありませんが、それは捜査側が考えることです。)
なお、そもそも刑事訴訟法上も、被疑者被告人の取調べは本来「逮捕又は勾留されている場合」であっても認められないという解釈が妥当な解釈ですが、これについては門外漢なので割愛します。条文として該当するのは以下の２つです。
刑訴197
条�〜楮困砲弔い討蓮△修量榲�を達するため必要な取調をすることができる。但し、強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、これをすることができない。
刑訴198
条�仝〇ヾ院�検察事務官又は司法警察職員は、犯罪の捜査をするについて必要があるときは、被疑者の出頭を求め、これを取り調べることができる。但し、被疑者は逮捕又は勾留されている場合を除いては、出頭を拒み、または出頭後、何時でも退去することができる。(下線引用者付加)
以上のように、憲法及び刑事訴訟法全体を踏まえた議論をすることが重要であると認識すると同時に、もし現実的には日本では弁護士が足りないから被疑者被告人の取調べにまで弁護士は立ち会うことはできないと日弁連が言うのなら、他の先進国と同じようにリーガルサービスを国民に提供しよう、そのために法曹人口を増加させようと言って始めた司法制度改革の一つの柱は、すでに倒れたのも同然なので、取調べの可視化を市民と共に勝ち取り、それを司法制度改革のつっかえ棒にしようというのでしょうか。
(さわのぼり ぶんじ・会員・名古屋市)
  
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